Adopción

Derecho Civil

I. Introducción.

II. La reforma de la adopción por la ley de 11 de noviembre de 1987. Razón de ser, caracteres y principios generales.

III. Incidencia de la Ley de 15 de enero de 1996, sobre protección de menores.

IV. Abandono o desamparo y acogimiento de menores.

V. Régimen jurídico de la adopción.

1. Capacidad para adoptar.

2. Prohibiciones.

3. Quién puede ser adoptado.

4. Diferencia de edad entre adoptante o adoptantes y adoptado.

5. La intervención de las entidades públicas o de las privadas habilitadas.

6. El procedimiento adopcional.

7. La conveniencia del adoptado y la aprobación judicial de la adopción.

8. Efectos de la adopción.

9. Vicisitudes de la adopción.

10. Normas de Derecho Internacional privado.

11. Adopción internacional.

12. Valoración crítica de la reforma.

I. Introducción.

Al margen de la legislación de un país determinado, la experiencia jurídica enseña que por adopción suele entenderse aquel acto o negocio de derecho privado por virtud del cual entre adoptante o adoptantes y adoptado surgen vínculos jurídicos idénticos, o, al menos, análogos a los que resultan de la procreación entre padres e hijos.

Siendo probablemente una de las instituciones familiares más contingentes, y, en consecuencia, más moldeables por el legislador, está basada, sin embargo, en la naturaleza de las cosas, pues responde, en principio, a la idea de dar un hogar a los menores que de él carecen mientras que se cumple en deseo de paternidad de los matrimonios infértiles. Ha satisfecho, a lo largo de la historia, intereses muy variados y ha pasado por alternativas de esplendor y de ocaso (recuérdese el entusiasmo con que fue restaurada en los albores de la Revolución francesa y su inclusión en el Code por decisión personal de Napoleón). En la actualidad bien puede hablarse de una Edad de Oro de la adopción, al margen del derecho codificado, por obra de sucesivas leyes especiales que en casi todos los países occidentales tienden a formar un derecho europeo uniforme en la materia.

Entre nosotros, la adopción es la institución familiar que más reformas legislativas ha experimentado en el último siglo. Incluyendo la del Código Civil, nada menos que nueve cambios de legislación, totales o parciales ha sufrido la adopción, por lo que no parece inadecuado denunciar cierta versatilidad del legislador debida, quizás, a falta de claridad sobre la razón de ser de la institución, o a un exceso de mimetismo sobre modas e ideas pasajeras, cuando no a una absoluta falta de previsión como la ocurrida con la famosa supresión del artículo 176 en 1981, que obligó a su restauración en 1983. Tantas reformas casi nunca han sido acompañadas del correspondiente derecho transitorio, por lo cual, aun por muchos años, los tribunales van a tener que afrontar no fáciles problemas de este tipo, con el consiguiente incremento de una litigiosidad especialmente no deseada en tan delicada materia.

Curiosamente la adopción no ha sido contemplada expressis verbis por nuestra Constitución de 1978, por lo que no cabe hablar de un mandato al legislador ordinario para la reforma de la institución. Acaso el precepto más vinculante pudiera parecer el artículo 14 al proscribir toda discriminación por razón de nacimiento. Pero la Sentencia del tribunal Constitucional de 4 de mayo de 1983 al declarar que los diferentes regímenes de adopción plena y simple no vulneraban el principio de igualdad ha venido a disipar las últimas dudas. Por lo demás, no parece que la adopción estuviera en la mente del legislador constitucional al redactar el artículo 39 (formulados únicamente de principios de la política social y económica), por lo cual esa indefinida «protección integral de los hijos» no se sabe bien qué significado tiene aplicada a la adopción, mientras que la igualdad con independencia de la filiación está pensada prima face para los hijos matrimoniales y no matrimoniales, lo que igualmente pude predicarse del deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera de matrimonio (pues los adoptivos no se tienen sino que se declaran por el juez). En cambio, si pueden entrar los hijos adoptivos en esa norma residual del artículo 39.4, al proclamar que «los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos»; sólo que la formulación legal es imprecisa (¿dónde acabaría la niñez a estos efectos?). Probabl»emente la imprecisión tiene su origen en el empleo de los términos «enfant» y «child» en los textos oficiales de los tratados internacionales. El art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 declara categóricamente que «se entenderá por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad». Acaso el término más correcto sea el de «menor» o «menor no emancipado», como acertadamente se usa en la Ley española de 15 de enero de 1996.

Si en el periodo 1981-1983 se realizan las grandes reformas del derecho español de familia, promulgadas en aplicación de la Constitución, bien puede decirse que la adopción era la «asignatura pendiente» del legislador ordinario. En efecto, el régimen de esta institución, aun no habiendo sido objeto de reforma directa, resultaba hasta cierto punto, paradójico. Al producirse la transición política, la adopción se regulaba por el texto aprobado por la Ley de 4 de julio de 1970, que había supuesto una innovación radical, desde el punto de vista de los derechos del adoptado, del régimen instaurado en el Código Civil, luego modificado por la Ley de 24 de abril de 1958. Pero la Ley de 13 de mayo de 1981, precisamente en el artículo 108 con que se inicia el régimen de la filiación y sus efectos, proclamaba en su párrafo segundo que «la filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código»; pero además de esta norma situada fuera de la sedes materiae se introducen otras modificaciones (algún autor las ha calificado de oportunistas) en casi todos los preceptos que rigen la adopción, destacando la reducción de seis meses a un mes de plazo para apreciar el abandono calificado. La Ley de 7 de julio suprime incomprensiblemente el artículo 176, originando un vacío legal que la doctrina sólo logra colmar con una interpretación correctora del legislador. La Ley de 13 de julio de 1982 regula nuevamente la nacionalidad del menor plenamente adoptado. Por último, la Ley de 24 de octubre de 1983 vino a restablecer la vigencia del artículo 176. Resulta de todo ello mientras la reforma de la institución no se afrontaba directamente, sufría ésta modificaciones parciales sin una visión global y sistemática de la figura. Así se llega a la Ley de 11 de noviembre de 1987.

II. La reforma de la adopción por Ley de 11 de noviembre de 1987. Razón de ser, caracteres y principios inspiradores.

A diferencia de lo que ocurre en otras recientes reformas legislativas, la presente ley contiene un preámbulo relativamente amplio que expresa la razón de ser de la misma, articulándose en torno a la crítica del derecho en fundamentales que la inspiran. Resulta esclarecedor el siguiente párrafo literal: «El régimen hasta ahora vigente no ha llegado a satisfacer plenamente la función social que debe cumplir esta institución a causa de la existencia de una serie de defectos e insuficiencias normativas que la experiencia acumulada con el paso de los años ha puesto de relieve». En particular se enumeran los siguientes: falta casi absoluta de control de las actuaciones que preceden a la adopción; es inapropiado el tratamiento dado a los supuestos de abandono de menores; posibilidad indiscriminada de adoptar a los mayores de edad; pervivencia de la figura de la adopción simple reducida a una forma residual; y, en general, no estar suficientemente fundado el sistema en la necesaria primacía del interés del adoptado.

Alguna acotación cabe hacer a la ratio de la norma, sin perjuicio de la valoración global que al final se haga del nuevo régimen. La grave acusación de que el régimen derogado incumplía la función social de la adopción exigía, en mi opinión, estudios sociológicos solventes sobre la adopciones practicadas al amparo de la Ley de 1970, incluyendo un seguimiento de las mismas en la medida de lo posible. No me consta que tal estudio global se haya realizado; personalmente pude constatar con datos extraídos de los Registros Civiles en la década de los setenta, que sólo la mitad de los niños potencialmente adoptables, lo eran de hecho; hubiera sido necesario comprobar el impacto de la Ley de filiación de 1981 en la situación jurídica y social de los hijos no matrimoniales, fuente fundamental de niños adoptables. Por todo ello, la afirmación inicial descalificadora me parece indemostrada e indemostrable. Lo que no obsta a reconocer de buena gana la justicia de otras críticas al régimen anterior, compartidas por la doctrina más reciente (así la necesidad de revisar el concepto de abandono -aunque no en la dirección seguida por la reforma-, la necesaria eliminación de la adopción de mayores de edad -por cierto, no suprimida del todo- y la escasa justificación de la adopción simple). En cuanto a la denunciada falta de control previo de las actuaciones preparatorias, la crítica afecta también a la intervención judicial y constituye uno de los puntos básicos de la reforma.

Según el preámbulo, los principios fundamentales de la nueva ley son:

1.º Configurar la adopción como un instrumento de integración familiar, de donde deriva la mayor amplitud con que se regula ahora el acogimiento de menores, una de cuyas situaciones finales -aunque no la única- puede ser precisamente la adopción; ello ha conducido también a reformar el régimen de la tutela, modificado en profundidad hace cuatro años, introduciendo la tutela ope legis de carácter administrativo de los menores abandonados.

2.º La primacía del interés del menor para lograr lo cual se consagra una completa ruptura del vínculo jurídico que el adoptado mantenía con su familia anterior, creándose por la ley una relación de filiación a la que resultan aplicables las reglas generales contenidas en los artículos 108 y ss. del Código Civil.

3.º Secundariamente cabe destacar la laudable simplificación del procedimiento adopcional, que sigue siendo judicial e incardinado entre los actos de jurisdicción voluntaria, así como la supresión de la fase notarial -que muchos habíamos solicitado-, y el robustecimiento del vínculo adopcional por la eliminación de algunas causas de extinción de la adopción.

De estos principios destaca por su novedad el primero pareciendo acertado que se dé rango sustantivo al antiguo prohijamiento, ahora denominado acogimiento de menores. El segundo había sido ya tenido en cuenta por la reforma de 1970, mientras que la doctrina había propugnado no pocas de las reformas técnicas incluidas en el tercer apartado.

Hay, además, algunos aspectos formales, por lo general positivos, que conviene destacar. La nueva ley da una nueva redacción a los artículos 172 a 180, relativos a la guarda y acogimiento de menores, y a la adopción, sin que queden preceptos en blanco, como en otras reformas anteriores. Pero además, el legislador ha tenido en cuenta la unidad del sistema, para lo cual ha reformado otros preceptos del Código, así como el Derecho Internacional Privado, el Procesal y el Administrativo, con alguna referencia al laboral. De singular importancia es el artículo 3 de la ley de reforma, a cuyo tenor, en el articulado del Código y demás disposiciones legales (tanto de Derecho Privado como de Derecho Público), pero no obviamente en las normas forales, la llamada «adopción plena» se entiende sustituida, en lo sucesivo, por la adopción que regula esta ley.

III. Incidencia de la Ley de 15 de enero de 1996 sobre protección de menores.

La Ley sobre protección jurídica del menor, de 15 de enero de 1996, entre otras finalidades, trata de armonizar nuestro derecho interno con diversos textos internacionales ratificados por España, como la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en 1992, y las Actas de las Conferencias de La Haya sobre adopción, de 1993. En la materia aquí tratada, da una nueva redacción al art. 9.2 C.C. (Derecho Internacional Privado sobre adopción), a los arts. 172 y 173, añadiendo el 173 bis (en materia de acogimiento), y retoca en aspectos concretos los arts. hasta ahora huérfana de tratamiento, es objeto de regulación en el art. 25 de la Ley. Viene así a cumplirse la ley histórica de que adoptio semper reformanda est.

Esta ley profundiza en la dirección iniciada por la de 1987, en el sentido de integrar a la adopción dentro de las medidas administrativas de protección a los menores, de suerte que sin dejar de aplicarse las normas civiles, se produzca también la actuación de las entidades públicas, especialmente en situaciones de riesgo o de necesidad en que pueden encontrarse los menores.

Ofrecen interés los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, contenidos en el art. 11.2 de la Ley, y que son los siguientes:

a) La supremacía del interés del menor.

b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen, salvo que no sea conveniente para su interés.

c) Su integración familiar y social.

d) La prevención de todas aquellas situaciones que pueden perjudicar su desarrollo personal.

e) Sensibilizar a la población ante situaciones de indefensión del menor.

f) Promover la participación y la solidaridad social.

g) La objetividad, imparcial y la seguridad jurídica en la actuación protectora garantizando el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas.

Ofrece interés el desarrollo de estos principios en el Título II de la Ley, dedicado a las actuaciones en situaciones de desprotección social del menor, junto a la tutela y a la adopción.

Con carácter general, el art. 12 dice que la protección del menor por los poderes públicos se realizará mediante la prevención y reparación de situaciones de riesgo, con el establecimiento de los servicios adecuados para tal fin, el ejercicio de la guarda y, en los casos de desamparo, la asunción de la tutela por ministerio de la Ley. Algunas reservas suscita, sin embargo, la declaración de que «los poderes públicos velarán para que los padres, tutores o guardadores desarrollen adecuadamente sus responsabilidades, y facilitarán servicios accesibles en todas las áreas que afecten al desarrollo del menor». Superados trasnochados totalitarismos parece excesivo que el ejercicio de la patria potestad sea supervisada por los poderes públicos (¿en todos los ámbitos? ¿también en el ideológico o religioso?).

Nada que objetar a lo que, sobre actuación inmediata, ordena el art. 14: «Las autoridades y servicios públicos tienen la obligación de prestar la atención inmediata que precise cualquier menor, de actuar si corresponde a su ámbito de competencias o de das traslado en otro caso al órgano competente y de poner los hechos en conocimiento de los representantes legales del menor o, cuando sea necesario, del Ministerio Fiscal».

También es digno de loa el principio de colaboración, enunciado en el art. 15, a cuyo tenor «en toda intervención se procurará contar con la colaboración del menor y su familia y no interferir en su vida escolar, social o laboral».

Resulta igualmente plausible que en las situaciones de riesgo, a que se refiere el art. 17, la actuación de los poderes públicos debe garantizar los derechos que asisten al menor y protegerle, tanto a él, como a su familia, así como realizar un seguimiento de la evolución en la familia.

Por lo demás, hay una expresa remisión al régimen del Código Civil en materia de tutela ex lege, guarda de menores, acogimiento, tutela y adopción.

IV. Abandono o desamparo y acogimiento de menores.

Tanto bajo el derecho derogado como para la ley vigente, el abandono de menores es un concepto previo y básico para la adopción; la experiencia demuestra, en efecto, que el mayor número de adopciones procede de niños abandonados por sus progenitores. La reforma de 1987, no modificada en este punto en 1996, ofrece un nuevo concepto de abandono que, si bien se inspira en el anterior, no deja de presentar diferencias importantes, especialmente en cuanto a la autoridad encargada de declararlo y a las consecuencias jurídicas que se derivan de tal declaración. Ahora la tutela del niño abandonado o desamparado corresponde es lege a una entidad pública, quien podrá encargarse de su guarda o entregarlo en acogimiento a personas físicas que pueden ser candidatas a una futura adopción; además, el acogimiento puede ser solicitado por los propios padres o acordado por el juez. La ley ha multiplicado las competencias en esta materia, que se atribuyen, sin una precisa delimitación, al Juez, al Ministerio Fiscal y a la entidad pública. No resulta, en cambio, relevante, la sustitución de la palabra abandono por desamparo, como resulta de comparar el artículo 174, párrafo 2.º, del texto derogado, con el nuevo artículo 172.1.

1. Sistemáticamente, el Capítulo V, Título VII, Libro I del C.C. recibe una nueva rúbrica: «De la adopción y otras formas de protección de menores». Consta ahora de dos Secciones, que tratan, respectivamente, «de la guarda y acogimiento de menores» y «de la adopción». No es posible dejar de ver cierto solapamiento con la rúbrica del Título X, Libro primero, tal como había sido redactado por la reforma de 1983.

Por otra parte, la Ley de 15 de enero de 1996 ha incidido en el contenido de la Sección primera, ya que sus Disposiciones Finales 5.ª, 6.ª y 7.ª, respectivamente, han dado una nueva redacción a los arts. 172, 173 del C.C., y han añadido el art. 173.bis -no sin mengua de su interna armonía-. Las modificaciones han sido importante; se aclara la competencia de la entidad pública para declarar el desamparo, con obligación de notificarlo en el plazo de 48 horas a los padres o tutores; la asunción de la tutela ex lege produce la suspensión de la patria potestad o de la tutela; cabe recurso contra las resoluciones administrativas en esta materia, ante la jurisdicción ordinaria; se detalla el contrato de acogimiento, que puede cesar también por decisión de la autoridad pública; se introducen nuevas modalidades de acogimiento (el residencial o institucional, el familiar simple de carácter transitorio, el familiar permanente, y se configura más claramente el acogimiento preadoptivo). Ello obliga a modificar algunas de las opiniones expresadas en la primera edición de este Diccionario.

Según el artículo 172.1, proposición segunda: «Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material».

Los deberes a que aquí se alude son los inherentes a la patria potestad y a la tutela, por lo que puede haber desamparo en relación con ambas instituciones. En cambio, literalmente no se incluye el caso de los incapacitados mayores de edad sujetos a tutela o a patria potestad prorrogada. Como la protección se ejerce primordialmente sobre las personas, parece prima facie que no hay desamparo a estos efectos cuando el incumplimiento afecta sólo al patrimonio de los menores. ¿Quid iuris si la persona que incumple los deberes de protección es precisamente una entidad pública? Propiamente hablando, el curador también ejerce funciones de guarda (cfr. art. 215), y resulta concebible una situación de incumplimiento de sus deberes que origine desamparo; sin embargo, no parece que el legislador haya pensado en tal hipótesis (resulta excesivo remediarla con una tutela ex lege).

Comparando el nuevo régimen legal de abandono con el derogado artículo 174, destaca la irrelevancia de la forma en que se realice el abandono material del niño; a estos efectos es igual que se entregue a un particular, a un establecimiento benéfico o se abandone en la vía pública; en particular, no juega ya el plazo de treinta días que antes se daba en la segunda hipótesis para consumar el abandono. En ausencia de cualquier plazo parece que el abandono pueda declararse inmediatamente después de que se produzca. Con ello, sin embargo, no se resuelve el problema de cuánto tiempo ha de durar una situación fáctica de desamparo para que sea declarada legalmente tal.

Un análisis de la definición legal nos lleva a la conclusión de estar caracterizada por un resultado final, a saber, la privación de la necesaria asistencia moral o material de los menores; lo que, además, se produce «de hecho»; es decir, que ha de constatarse mediante pruebas materiales convincentes.

Por otra parte, la ley enumera -al parecer, con carácter exhaustivo- las causas de aquel resultado de desprotección del menor, pudiendo ser alguna de las siguientes:

- Incumplimiento de los deberes legales de protección de los menores.

- Imposibilidad -no se aclara si legal o de hecho- de tal incumplimiento.

- Inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores.

No se precisa tampoco si estas infracciones legales, que en algún caso pueden llegar a ser constitutivas de delito, aunque ello no sea necesario a estos efectos, pueden deberse a causas voluntarias o involuntarias (el derogado artículo 174 incluía ambas hipótesis), ni tampoco el sujeto autor de las mismas. ¿Bastaría con que uno de los progenitores incurriese en desprotección? ¿Quid si los padres están separados y la situación se produce en los periodos de ejercicio del derecho de visita?

El total incumplimiento de los deberes legales de protección es un concepto de contornos relativamente definidos; ya no lo es tanto determinar si hay verdadera imposibilidad de hecho de prestarlos (por ejemplo; el padre recluido para cumplir una pena larga de prisión puede pretender cumplir una pena larga de prisión puede pretender cumplir aquéllos, abonando los gastos de educación del hijo interno en un colegio); y la dificultad sube de punto a la hora de determinar cuándo hay ejercicio inadecuado de tales deberes (¿podrá imputarse a los padres que emplean métodos educativos anticuados?, ¿podrá reprochárseles, por ejemplo, la pretensión de asumir personalmente la enseñanza en los niveles obligatorios?).

La reforma de 1996 confirma y ratifica la voluntas legislatoris en cuanto a la autoridad competente para declarar la situación de desamparo. El art. 172.1 dice que la autoridad pública, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda. Es evidente el protagonismo de la Administración en este supuesto, que se extiende a comprobar la situación de desamparo del menor, y a actuar en consecuencia. Los derechos de padres y tutores se salvaguardan a través de la notificación en forma legal que debe dirigirles la entidad pública, así como, «siempre que sea posible, en el momento de la notificación se les informará de forma presencial y de modo claro y comprensible, de las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y de los posibles efectos de la decisión adoptada». La experiencia de la puesta en práctica del sistema instaurado en 1987, acusa la existencia de algunas actuaciones irregulares de la Administración, y de dudas sobre los recursos a interponer. La reforma de 1996, con buen criterio, dispone en el art. 172.6 que «las resoluciones (administrativas) que aprecien el desamparo y declaren la asunción de la tutela por ministerio de la Ley serán recurribles ante la jurisdicción civil sin necesidad de reclamación administrativa previa». Por su parte, la Disp. Adicional 1.ª de la Ley de 1996, dispone que en tal caso se aplicarán las normas de la jurisdicción voluntaria, admitiéndose el recurso en un solo efecto, sin perjuicio del ejercicio de las acciones en la vía judicial ordinaria. Con estas reformas, se han reforzado los derechos de los padres y tutores, si bien cabe el riesgo de que, con el transcurso del tiempo, se consoliden situaciones de hecho (a favor de acogedores y adoptantes) que los tribunales civiles, al conocer de los recursos, no alteren en beneficio del hijo.

Obsérvese que el artículo 172.1 se contiene una norma de remisión que trata de tener en cuenta la organización territorial del Estado derivada de la Constitución de 1978. Según el artículo 148.1, núm. 20, de la norma fundamental, las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias en materia de asistencia social; ello obliga a consultar los respectivos Estatutos de Autonomía para comprobar si, de hecho, la asistencia a menores ha sido efectivamente asumida por la Comunidad de que se trate; con anterioridad, esta labor asistencial se realizaba preferentemente por las Diputaciones Provinciales. Las posibles situaciones se contemplan, en la Ley de 1987, por la Disposición Adicional 1.ª, párrafo 1.º: «La entidades públicas mencionadas en esta ley son los organismos del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales a las que, con arreglo a las leyes, corresponda, en el territorio respectivo, la protección de menores». Estas entidades ejercen también competencias cuando la adopción se formaliza en el extranjero ante los cónsules españoles, siempre que el adoptante sea español y el adoptado esté domiciliado en la demarcación consular, correspondiendo a aquéllas formular la propuesta previa de adopción cuando el adoptante ha tenido alguna vez residencia en España (art. 9.5).

2. La declaración de que un menor se encuentra en situación de desamparo, conlleva importantes consecuencias jurídicas. Una de ellas es la puesta en aplicación de la tutela ex lege a favor de la entidad pública. Por definición, se trata de un efecto que se produce de modo automático, si bien conviene tomar en consideración lo dispuesto en el art. 239 -que no ha sido modificado en 1996-, y que contiene una modalización interesante: «La tutela de los menores desamparados corresponde por ley a la entidad a que se refiere el artículo 172. Se procederá, sin embargo, al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela con beneficio para éste». Esta forma de tutela ex lege es un caso de administrativización que contrasta fuertemente con el principio de tutela jurisdiccional mantenido sin fisuras en la reforma de la tutela de 1983. El legislador parece haber sido consciente del drástico cambio de sistema introducido en 1987, y adopta una vía intermedia. Se permite la designación de tutor conforme al régimen ordinario en ciertos casos; pero ¿quién aprecia la concurrencia de la excepción: el juez o la entidad pública? Por otra parte, no está absolutamente claro que esa tutela ex lege sea auténtica tutela; es decir, una institución de guarda de menores, a la que se apliquen en su integridad las normas sobre derechos, obligaciones y responsabilidad del tutor contenidas en el C.C. Y ello, a pesar de que así parezca corroborarlo el artículo 174.3 C.C., y aunque se encargue al Ministerio Fiscal la superior vigilancia de esta tutela (art. 174.1) (¿no basta la vigilancia ordinaria a que se refiere el artículo 232?).

3. El funcionamiento de esta tutela ex lege que declara el artículo 172.1 suscita más interrogantes que ofrecer soluciones. Cabe dudar de la efectividad de la norma dado que la Administración, en general, carece de adecuados medios para conocer y actuar de inmediato en todos los casos de desamparo que se produzcan en el territorio correspondiente. En todo caso, la constitución por ministerio de la ley parece significar, al menor, dos cosas: que no hará falta una resolución judicial constituyendo la tutela ni designando el tutor.

Sabemos que incumbe al Fiscal la superior vigilancia de esta tutela (art. 174.1), habiéndose intensificado en la reforma de 1996 las obligaciones de información por parte de las entidades públicas al Ministerio Fiscal de los nuevos ingresos de menores y de la constitución de las tutelas; todo ello, sin perjuicio de que éste compruebe, al menos semestralmente la situación del menor, para proponer ante el Juez las medidas de protección que estime necesarias.

Por otra parte, si resulta claro que el Juez no pueda imponer una fianza a la entidad pública, no lo es que no pueda exigir la rendición de cuentas. El art. 172.2 declara la validez de los actos de contenido patrimonial que realicen padres y tutores, en representación de los menores, y que sean beneficiosos para él.

Si tutela y patria potestad, recayendo sobre el mismo menor, resultan ser instituciones civiles incompatibles, la doctrina se preguntaba, antes de la reforma de 1996 sobre la incidencia que la tutela ex lege tenía sobre la patria potestad o la tutela preexistente del menor. La redacción dada al art. 172.1, párrafo 3.º, por Ley de 15 de enero de 1996 da la siguiente solución: «La asunción de la tutela atribuida a la autoridad pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria». Entre la privación y la continuidad de tales instituciones familiares, la reforma de 1996 ha seguido una vía media, que permite declarar la validez de los actos de naturaleza patrimonial del padre o tutor en algunos casos, y que puede plantear serios problemas en el procedimiento. Por otra parte, se trata de una suspensión del poder paterno o de la tutela, decretada, no por el Juez, sino por una autoridad administrativa, sin contradicción.

4. ¿Qué actitud puede adoptar la entidad pública después de asumir la tutela del menor desamparado? No lo especifica la ley con claridad, pero del hecho de que a continuación se regulan el acogimiento y la adopción, parecería lógico pensar que el destino de los niños desamparados es que sean acogidos, precisamente por los padres que ulteriormente van a adoptarles. Tal solución -que es susceptible de ser considerada como óptima- encaja en la actual normativa, pero son posibles otras.

El acogimiento es una situación jurídica en que pueden hallarse los menores de edad, y puede originarse por decisión de la entidad pública, por solicitud de las personas que tiene potestad sobre el menor, o por decisión del Juez «en los casos en que legalmente proceda» (art. 172.2).

Que la entidad pública asistencial pueda dar en acogimiento los menores sobre los que ejerce una tutela ex lege se presupone en el artículo 173.2 y en el artículo 1.828 L.E.C., cuyo párrafo 2.º contempla a aquélla como promotora del expediente. El acogimiento por petición de los padres o tutores precisa justificar que por circunstancias graves no pueden cuidar al menor (art. 172.2), y parece que también requiere el consentimiento de la autoridad pública (¿deberá ésta justificar las razones de la negativa?). Más enigmático resulta el acogimiento acordado por decisión judicial respecto del cual el artículo 172.2 contiene una mera norma de remisión, y el artículo 173.3 contempla un supuesto especial (oposición o incomparecencia de los padres o del tutor) que parece no agotar la fórmula anterior, en el que se ordena tener en cuenta el interés del menor (sin duda, criterio aplicable en todos los casos) y la observancia del artículo 1.828 L.E.C.

Las características del acogimiento en cada caso parecen distintas. Si lo piden los padres, parece lógico que sólo dure «durante el tiempo necesario», es decir, mientras permitan las circunstancias de enfermedad u otras graves que impiden a aquéllos cuidar debidamente del hijo; en ese caso tiene sentido la regla del artículo 172.4 de que «se procurará la reinserción del menor en la propia familia». El acogimiento promovido por la entidad pública no parece que deba ser necesariamente transitorio y provisional, ya que cabe, por ejemplo, que no se encuentren personas aptas para adoptar al menor. Por último, el acogimiento judicial encontrará justificación en las razones de la resolución.

La reforma de 1996 ha diferenciado, a mi juicio con acierto, diversas modalidades de acogimiento familiar, en razón a su previsible duración (acogimiento familiar transitorio y permanente) y, sobre todo, en función de su finalidad (acogimiento preadoptivo).

En el art. 173 bis se distinguen:

a) Acogimiento familiar simple, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia, bien sea en tanto se adopte una medida de protección más estable.

b) Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen, y así lo informen los servicios de atención al menor; en tal caso, el Juez, a solicitud de la entidad pública puede atribuir a los acogedores algunas facultades de la tutela, atendiendo al interés superior del menor: la representación puede ser una de ellas.

c) Acogimiento familiar preadoptivo cuando la entidad pública, con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, considere necesario establecer un periodo de adaptación del menor a la familia, que no podrá exceder de un año. Así mismo, procede esta modalidad de acogimiento cuando la entidad pública eleva la propuesta de adopción del menor, informada por los Servicios de Atención al menor, ante la autoridad judicial, siempre que los acogedores reúnan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados hayan prestado ante la entidad pública su consentimiento a la adopción, y se encuentre el menor en situación jurídica adecuada para ello. Como luego se expondrá, conforme al art. 176.2.3, no hace falta propuesta previa de la entidad pública para la adopción legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo: situación que parece acomodarse a la primera de las hipótesis de éste.

El acogimiento no configura un estado civil del menor, pero la reforma de 1987, al incluirlo en el C.C. ha tratado de elevar su rango (anteriormente el prohijamiento estaba regulado por normas administrativas), al tiempo que se ha buscado definirlo (o, al menos, describirlo), estableciéndose con detalle sus requisitos y las causas de su extinción.

Se dice que «el acogimiento produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien le recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral» (art. 173.1). La primera parte del precepto («plena participación del menor en la vida de familia») parece un desideratum, una aspiración laudable del legislador, pero no una norma de contenido jurídico, a menos que quiera significar que sólo una familia ya constituida pueda realizar el acogimiento (lo que prohibiría acoger a los solteros); la segunda parte está calcada del artículo 154 C.C., a excepción de la facultad de representar al menor acogido, que corresponderá, en su caso, a la entidad pública, a los padres o al tutor.

El acogimiento es un negocio jurídico de derecho de familia, de carácter formal, ya que debe redactarse por escrito (no necesariamente público), que se tramita como los actos de jurisdicción voluntaria (en particular, conforme al art. 1.828 L.E.C.) y en el que intervienen pluralidad de partes.

La entidad pública interviene necesariamente en el negocio jurídico de acogimiento. Dice el art. 173.2, que «el acogimiento se formalizará por escrito, con el consentimiento de la entidad pública, tenga o no la tutela o guarda». Si el acogimiento se tramita a su instancia, la entidad pública tiene la cualidad de promotora, pero su consentimiento es necesario en todo caso. Se requiere también el consentimiento del menor acogido cuando ha cumplido doce años. Por supuesto, es necesario el consentimiento de las personas que reciban al menor, para que se complete el binomio acogedores-acogido. La norma continúa que «cuando fueran conocidos los padres que no estuvieran privados de la patria potestad o el tutor, será necesario también que presten o hayan prestado su consentimiento, salvo que se trate de una acogimiento familiar provisional a que hace referencia el apartado 3 de este artículo». Este último apartado dice: «Si los padres o el tutor no consienten o se oponen al mismo, el acogimiento sólo podrá ser acordado por el Juez, en interés del menor, conforme a los trámites de la L.E.C».; pero se añade que «no obstante, la entidad pública podrá acordar en interés del menor un acogimiento familiar provisional, que subsistirá hasta tanto se produzca resolución judicial». Como la declaración de desamparo y asunción de la tutela ex lege, sólo producen la suspensión y no la privación de la patria potestad, cabe deducir que será necesario, por regla general, el consentimiento de dichos padres, salvo para el acogimiento familiar provisional que acuerde la entidad pública, hasta que el Juez resuelva.

¿Cabe un acogimiento privado, es decir, sin intervención de la entidad pública a que se refiere el artículo 173? Es fácil imaginar que dos matrimonios uno sin hijos y otro constituyendo una familia numerosa firmen por escrito un convenio por el cual el primero obligue a cumplir las obligaciones a que se refiere el artículo 173.1 respecto a uno de sus hijos del segundo, ya sea por tiempo determinado, o hasta la mayor edad o colocación del hijo, de modo gratuito o previa remuneración; cabe que medien entre ellos relaciones de parentesco o que la causa del convenio sea exclusivamente el ánimo de beneficencia; también es previsible que se regule el derecho de visita de los padres y de otros parientes. Una interpretación rigurosa del artículo 173.2 conduciría a la nulidad absoluta de tal acuerdo; no obstante lo cual, si se cumpliera estaríamos en presencia de un «acogimiento de hecho», acaso encajable en los arts. 303 y ss. C.C. Puede ser aconsejable, en tal supuesto, acudió a la vía del acogimiento judicial, acompañando toda la documentación pertinente a fin de que sea el órgano judicial el que recabe en su caso el consentimiento de la entidad pública, y seguir la tramitación a que se refiere el artículo 1.828 L.E.C.

La forma normal de acogimiento que contempla el artículo 173 C.C. es el que puede calificarse de «administrativo» que se promueve por la entidad investida ex lege de la tutela del niño desamparado.

La reforma de 1996 ha desarrollado el contenido del documento en que se ha hecho constar el acogimiento administrativo, en el art. 173.2, del siguiente tenor:

«El documento de formalización del acogimiento familiar, a que se refiere el párrafo anterior, incluirá los siguientes extremos:

1.º Los consentimientos necesarios.

2.º Modalidad del acogimiento y duración prevista para el mismo.

3.º Los derechos y deberes de cada una de las partes, y en particular:

a) La periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido.

b) El sistema de cobertura por parte de la entidad pública o de otros responsables civiles de los daños que sufra el menor o de los que pueda causar a tercero.

c) La asunción de los gastos de manutención, educación y atención sanitaria.

4.º El contenido del seguimiento que, en función de la finalidad del acogimiento, vaya a realizar la entidad pública, y el compromiso de colaboración de la familia acogedora al mismo.

5.º La compensación económica que, en su caso, vayan a recibir los acogedores.

6.º Si los acogedores actúan con carácter profesionalizado o si el acogimiento se realiza en un hogar funcional, se señalará expresamente.

7.º Informe de los servicios de atención a menores».

Esta norma, de claro carácter reglamentario e impropia, por ello de figurar dentro del C.C., sirve para perfilar esta interesante figura familiar, más que otros preceptos definidores. Tiene carácter obligatorio y mínimo, aunque no puede decirse, en su integridad, que sea imperativa. Es un modelo contractual o contrato-tipo legal que ha de prestar ayuda útil en la práctica. No es norma preceptiva, sino suscitadora de importantes cuestiones (derecho de visita de los padres, cobertura de responsabilidad civil, asunción de gastos, seguimientos del acogimiento, acogedores profesionalizados, hogares funcionales, etc.).

Aunque no se exige que el acogimiento conste en documento público, parece aconsejable que se formalice, al menos, en un documento oficial que se inscriba en un Registro Administrativo. El C.C. requiere que el documento sea remitido al Ministerio Fiscal.

La reforma de 1996 ha perfeccionado el régimen de las causa de extinción del acogimiento, que se contiene en el art. 173.4:

«El acogimiento del menor cesará: 1.º Por decisión judicial. 2.º Por decisión de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación de éstas a la entidad pública. 3.º A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía. 4.º Por decisión de la entidad pública que tenga la tutela o guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el interés de éste oídos los acogedores. -Será necesaria resolución judicial de cesación cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el Juez».

Sorprende que el acogimiento pueda cesar por decisión unilateral de los acogedores, al parecer, sin necesidad de alegar justa causa. La fragilidad de la institución se manifiesta también en que los padres que tengan la patria potestad pueden hacerlo cesar sin más que invocar su deseo de tener al hijo en su compañía (no está claro si los padres meramente suspendidos pueden reclamar también la compañía del hijo). La reforma ha eliminado la incongruencia de que la entidad pública no podía solicitar el cese del acogimiento; ahora pueden instarlo en salvaguarda del interés del menor, pero ¿no debía ser oído éste y sus padres o tutores?

El momento extintivo del acogimiento será el oportuno para liquidar responsabilidades de todas clases entre las partes intervinientes; así por ejemplo, las compensaciones económicas prometidas y no abonadas por la entidad pública, el abono de gastos ordinarios o extraordinarios ocasionados por el acogido; también puede haber incumplimientos por parte de los acogedores en relación con el compromiso asumido (solicitud de extinción antes de cumplirse el plazo previsto); si están en curso reclamaciones contra terceros por daños causados al menor, habrá que proceder, en su caso, a la cesión de acciones y entrega de la documentación pertinente.

Antes de proceder a la extinción cabe utilizar la vía de la remoción prevista en el art. 172.5: «Si surgieren problemas graves de convivencia entre el menor y la persona o personas a quienes hubiere sido confiado en guarda, aquél o persona interesada podrá solicitar la remoción de ésta».

La mayoría de cesaciones de acogimiento se tramitarán por vía administrativa, pero si se trata de acogimientos ordenados por el Juez será necesaria resolución judicial para extinguirlos. Parece, sin embargo, que contra la resolución administrativa cabrá recurso judicial; ¿en vía contenciosa o en vía civil?, no lo ha aclarado la reforma de 1996, pero estimo aplicable por analogía lo dispuesto en el art. 172.6, por lo que estaría abierta la vía civil sin necesidad de reclamación administrativa previa.

Como puede comprobarse, no se ha eliminado del todo la incertidumbre e inseguridad denunciadas, en este punto, en la anterior edición del Diccionario.

V. Régimen jurídico de la adopción.

La adopción se regula en la Sección segunda, Capítulo V, Título VII, del Libro I del Código Civil, artículos 175 a 180. Probablemente la reforma de 1987 ha puesto más de relieve la deficiente colocación sistemática de esta materia dentro del C.C. Más bien que junto a la patria potestad, en el título que trata de las relaciones paternofiliales, el puesto adecuado de la adopción debiera estar en el Título V, que trata de la paternidad y filiación. Resulta significativo, a este respecto, el artículo 108, con el que se abre el régimen de la filiación por naturaleza y por adopción, distinguiendo la primera en matrimonial y no matrimonial. En efecto, la adopción es el vínculo de filiación establecido por la ley entre personas que no son, entre sí, procreantes y procreado, al que atribuye los mismos efectos que la filiación por naturaleza.

El nuevo régimen de la adopción se caracteriza por las siguientes notas:

1) Simplificación de los requisitos de capacidad, de suerte que la adopción resultará más accesible que antes, si bien parece que el modelo ha sido la figura de la antigua adopción plena (al menos en cuanto a la situación familiar del adoptante).

2) Reducción de formalidades al suprimirse la etapa notarial.

3) En aparente contradicción con lo anterior, administrativización del acceso a la adopción, de suerte que puede considerarse desaparecida la adopción «de particular a particular»; y

4) Decidido propósito legislativo de equiparar los efectos de la filiación adoptiva por naturaleza.

1. Capacidad para adoptar. Según el artículo 175.1, la adopción requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco años; en la adopción conjunta por ambos cónyuges (antes la situación normal en la adopción plena, y ahora sólo una de las posibilidades) basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. La reducción de la edad para adoptar ha sido una constante en el mundo occidental, y así la edad de veinticinco años es la exigida en Holanda, Gran Bretaña, Portugal (si adoptan ambos cónyuges) y Alemania. No se ha seguido, en cambio, cierta tendencia que junto a la edad mínima, señala una edad máxima (así, cuarenta años en Italia y sesenta en Portugal). Ha desaparecido la exigencia de que «el adoptante se halle en el ejercicio de todos sus derechos civiles» (derogado art. 172 párrafo 2.º), de suerte que podrá adoptar una persona sujeta a curatela y también a tutela restringida siempre que la sentencia de incapacitación no lo prohíba. También el requisito de que los cónyuges vivan juntos y procedan de consuno (art. 178, párrafo 1.º). Con ello parece contradecirse el propósito legislativo de favorecer la integración familiar del menor adoptado; contradicción más flagrante todavía a la vista de la tercera disposición adicional, que permite la adopción «al hombre y la mujer integrante de un pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal»; la situación de concubinato no tiene reflejo en ningún Registro Civil y muy difícil va a ser al Juez adquirir la convicción de la existencia de una pareja permanente (¿con base es una solemne declaración jurada de los concubinos?, ¿ con la existencia de otros hijos?); en caso de duda parece que ha de primar el interés del adoptado para denegar la solicitud. En todo caso, no existiendo una regulación legal del «concubinato permanente» parece prudente exigir también a cada concubino la edad de veinticinco años.

2. Prohibiciones. Según el artículo 175.3, no puede adoptarse: 1.º A un descendiente. 2.º A un pariente de segundo grado de la línea colateral por consanguinidad; y 3.º A un pupilo por tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela. Está justificada la prohibición de adoptar al hijo o al descendiente, pues existiendo vínculos de sangre, ya se trate de parentesco matrimonial o no matrimonial, han de considerarse preferentes al vínculo adoptivo; aunque no se menciona expresamente al parentesco de afinidad, hay que entenderlo incluido por el argumento a minore a maius dada la expresa alusión en el apartado siguiente, pese a que aquí las razones son de mera conveniencia. La preferencia dada al vínculo de fraternidad consanguínea sobre el de adopción también parece razonable, pero menos fundamento tiene, en cambio, que una previa relación entre cuñados impida la adopción. En la nueva regulación la previa relación de tutela entre adoptante y adoptado origina una modalidad, en cierto modo privilegiada (art. 176.2.31), pero también está justificado que se exija la previa liquidación de la gestión tutelar para evitar sospechas de una actuación patrimonial dudosa. La desaparición de la prohibición basada en el estatuto religioso es una consecuencia del principio de libertad religiosa.

3. Quién puede ser adoptado. En este punto, el Derecho comparado ofrece un variado panorama. En Italia sólo son los menores en estado de adoptabilidad, como consecuencia de una situación de abandono. Pero son mayoría los países que admiten la posibilidad de adoptar a mayores de edad, generalmente utilizando una modalidad especial de adopción; así en Alemania la adopción normal es posible a partir de las ocho semanas del parto hasta los dieciocho años, mientras que una Adoptio mit Verwandtvorbehalt es posible para los mayores de edad; en Francia la adopción plena es posible para los menores de quince años que hubieran sido previamente acogidos, en tanto que la adopción simple no tiene estas limitaciones; en Bélgica y Dinamarca la adopción es posible tanto para mayores como para menores.

En el artículo 175.2 se contiene una regla general y una excepción. Únicamente pueden ser adoptados los menores no emancipados. Ello significa que se ha elevado la edad anteriormente señalada para la adopción plena, como norma general, en el derogado artículo 178, párrafo 2.º. Por otra parte, se ha mantenido una excepción que permite «la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación hubiera existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia iniciada antes de que el adoptado hubiere cumplido los catorce años» (art. 175.2 in fine). La adopción de menores emancipados o de mayores de edad es, en cierto modo, una forma privilegiada al no precisar la propuesta de la entidad pública (art. 176.2). Obsérvese que la emancipación puede haberse logrado por cualquier medio, incluso por vida independiente. La reforma de 1987, salvo las normas de Derecho Internacional privado, no contiene disposiciones sobre adopción de extranjeros y por extranjeros. Según el artículo 9.4, el carácter y contenido de la filiación adoptiva se regirá por la ley personal del hijo; por tanto, se aplicará la ley española aunque los adoptantes sean extranjeros. Parecería, no obstante, que esta circunstancia debiera figurar necesariamente en el informe que la entidad pública debe acompañar a la propuesta de adopción (el art. 1.829, letra a, de L.E.C., habla de las condiciones personales del adoptante o adoptantes seleccionados). También según el artículo 9.5, la adopción constituida por Juez español, se regirá, en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto en la ley española, y también se aplicará ésta, en cuanto a la capacidad y consentimientos necesarios, cuando el adoptado extranjero, pero residente en España, vaya a adquirir la nacionalidad española. Así como no hay, en los casos excepcionales en que se admite adoptar a los mayores de edad, una edad máxima (siempre que se respete la diferencia de edades), tampoco la hay de carácter mínimo, no pudiendo entenderse que lo constituya la norma del artículo 177.2.2.º in fine, al disponer que «el asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto», pues la madre pude abandonar al hijo desde el momento del nacimiento. Lo que sí parece cerrar el paso dicho precepto es la adopción del nasciturus, unido, además, a la normal intervención de la entidad pública. Pero aunque teóricamente fuera posible la adopción desde dicho instante, de facto transcurrirá cierto plazo hasta la aprobación judicial de la adopción, interviniendo normalmente un acogimiento intermedio. No hay obstáculo legal para la adopción de incapacitados; aun sin mencionarlo expresamente, el texto legal lo posibilita al dar intervención al tutor en el procedimiento adopcional. No se prevé, en cambio, la posible disparidad de pareceres sobre la adopción entre el Juez encargado de la tutela del incapaz y el que deba aprobar la adopción (de suyo no se requiere el conocimiento de aquél).

4. Diferencia de edad entre adoptante o adoptantes y adoptado. Si adoptio imitatur naturae, parece lógico que entre el padre, o padres, legales y su hijo debe existir una diferencia de edad similar a la que suele darse, o se da entre procreantes y procreados. Lo que ocurre es que no existe un único criterio para fijar la diferencia de edad mínima que por otro lado vendrá condicionada por la edad mínima para adoptar. Al reducirse esta última, ha venido también rebajándose la diferencia de edad, disponiéndose ahora que «en todo caso, el adoptante habrá de tener, por lo menos, catorce años más que el adoptado» (art. 175.1). Así resulta que un adoptante de veinticinco años podrá adoptar a uno de once, lo que induciría a pensar que se había casado con dispensa. Si quiere mantenerse la ficción de quod plerumquae accidit, no será posible ya rebajar esa diferencia de edad. Si adoptan ambos cónyuges, parece que debe cumplir tal requisito el de menor edad (recuérdese que puede tener, incluso, menos de veinticinco años); en la adopción por concubinos habrá que exigir estrictamente dicha diferencia de edad respecto de ambos al no existir normas legales sobre capacidad para la unión no matrimonial.

5. La intervención de las entidades públicas o de las privadas habilitadas. Ya se ha indicado que esta administrativización y burocratización del negocio adopcional parece contradecir el propósito legislativo de facilitar el acceso a la adopción por parte del mayor número de ciudadanos, al tiempo que se agilizan sus trámites. Quizá se ha olvidado que, por parte de los adoptantes, el móvil fundamental es el de gratuidad, el altruismo y la beneficencia, conceptos que casan mal con la también pretendida publificación de la adopción.

Los datos legales que han de conjugarse son los siguientes:

En el encabezamiento del art. 172.1, se dice:

«La entidad pública a la que en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando conste que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo...».

Como el Código Civil no es sedes materiae adecuada para el desarrollo de esta norma, ello se ha realizado en la disposición adicional primera de la Ley de 11 de noviembre de 1987, como se expone a continuación:

«Las Entidades Públicas mencionadas en esta ley son los organismos del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales, a las que, con arreglo a las leyes, corresponde, en el territorio respectivo, la protección de menores.

Las Comunidades Autónomas, en virtud de su competencia en materia de protección menores, podrán habilitar, en su territorio, como entidades colaboradores de integración familiar, a aquellas asociaciones o fundaciones no lucrativas, constituidas conforme a las leyes que les sean aplicables, en cuyos estatutos o reglas figure como fin la protección de menores y siempre que dispongan de los medios materiales y equipos pluridisciplinares necesarios para el desarrollo de las funciones encomendadas.

Estas instituciones colaboradoras podrán intervenir sólo en funciones de guarda y mediación con las limitaciones que la entidad pública señale, estando siempre sometidas a las directrices, inspección y control de la autoridad que las habilite.

Ninguna otra persona o entidad podrán intervenir en funciones de mediación para acogimientos familiares o adopciones.

La habilitación se otorgará previo expediente. Podrá ser privada de efectos la habilitación si la asociación o fundación dejare de reunir los requisitos exigidos o infringiere en su actuación las normas legales.

Incumbe al Ministerio de Justicia la coordinación con fines de información y colaboración, estadísticas y relaciones internacionales, para lo cual las Comunidades Autónomas deberán facilitar la información necesaria.

Las personas que prestan servicios en las Entidades Públicas o en las instituciones colaboradoras están obligadas a guardar secreto de la información obtenida y de los datos de filiación de los acogidos o adoptados, evitando, en particular, que la familia de origen conozca a la de adopción.

Desde que una persona es seleccionada por la entidad pública como adoptante, podrá solicitar que la entidad le proporcione los datos que posee sobre la salud del menor».

La disposición final 22.ª de la Ley de 1996 ha añadido las ciudades de Ceuta y Melilla de acuerdo con sus normas de organización.

El punto de partida hay que situarlo en el artículo 148.1.20.º, de la Constitución que faculta a las Comunidades Autónomas para asumir competencias en materia social, de suerte que, en cada territorio habrá que consultar el Estatuto de Autonomía para comprobar dicho extremo y examinar el modo en que, en cada caso, las ejerce. Conviene no olvidar que con anterioridad a la Constitución las Diputaciones Provinciales solían acoger los niños abandonados por sus padres, así como también lo hacían algunos Ayuntamientos.

La mencionada disposición adicional primera se inspira en una desconfianza casi total respecto de las entidades privadas, muchas de ellas religiosas, hasta ahora dedicadas a la asistencia de madres solteras y de niños abandonados. Tal desconfianza no parece justificada, y lleva al legislador a someter a un control tan estricto a las entidades privadas que podrán seguir actuando en ese campo, que, probablemente, supondrá para muchas su desaparición.

Resulta claro que la Administración se ha reservado el monopolio exclusivo del acogimiento y adopción de los menores en situaciones de desamparo. En consecuencia, «ninguna otra persona o entidad podrá intervenir en funciones de mediación para acogimientos familiares o adopciones». Por ello se establece la necesaria intervención de la entidad pública en la formalización de cualquier modalidad de acogimiento, siendo imprescindible su consentimiento (art. 173.2), y, así mismo, que «para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la entidad pública» (art. 176.2), regla esta última que comporta algunas excepciones.

La reforma de 1996 ha matizado la intervención de la entidad pública en los siguientes términos:

«Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta».

En la anterior edición se decía que, del conjunto del sistema que regula las relaciones de patria potestad y filiación, se deduce que no puede excluirse la intervención de los Tribunales ordinarios para decidir con eficacia vinculante -también para la Administración- si un menor ha sido, o no, efectivamente desamparado por sus pares. La reforma de 1996 ha venido a recoger esta idea al admitir el recurso ante la jurisdicción civil en el art. 172.6. Sin embargo, en la misma Ley de 15 de enero de 1996, se ha acentuado la intervención administrativa en el proceso adopcional al exigir que el adoptante o adoptantes sean declarados idóneos para adoptar. Aunque la propuesta administrativa no vincula al Juez, nadie que no haya sido declarado idóneo para adoptar puede ser designado adoptante por el Juez. 6. El procedimiento adopcional. La reforma de 1987 simplificó el procedimiento adopcional al suprimir la fase notarial, como auspiciaba parte de la doctrina, al omitir toda referencia a la fase registral, que queda ahora relegada a la legislación del Registro Civil, y al dar nueva regulación al tema de los consentimientos, asentimientos y audiencias, todo ello además de potenciar la intervención del propio adoptado.

La adopción es un negocio jurídico de derecho de familia que se realiza entre el adoptante o adoptantes y el adoptado mayor de doce años, precisándose resolución judicial que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptado (art. 176.1), y que tendrá la forma de auto dictado en procedimiento de jurisdicción voluntaria (art. 1.831, párrafo 4.º L.E.C.).

Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la entidad pública (art. 176.2, párrafo 1.º), que debe recaer sobre persona que la propia entidad pública haya declarado idónea para el ejercicio de la patria potestad, idoneidad que puede ser declarada previamente a la propuesta.

Según el artículo 1.829 L.E.C., dicha propuesta contendrá los datos siguientes: a) las condiciones personales, familiares y sociales y medios de vida del adoptante o adoptantes seleccionados y sus relaciones con el adoptado, con detalles de las razones que justifiquen la exclusión de otros interesados; b) en su caso, el último domicilio conocido del cónyuge del adoptante, cuando haya de prestar su consentimiento, y el de los padres o guardadores del adoptado, y c) si unos y otros han formalizado su asentimiento ante la entidad pública o en documento auténtico.

Pero según el artículo 176.2, párrafo 2.º C.C., no se requiere propuesta cuando en el adoptando concurre alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.

2.ª Ser hijo del consorte del adoptante.

3.ª Llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo.

4.ª Ser mayor de edad o menor emancipado.

Son casos excepcionales de «adopciones privadas», en los que se renuncia a la intervención administrativa: adopción por los tíos, adopción en caso de nuevas nupcias de viudos o divorciados con hijos o cónyuges con hijos no matrimoniales, adopción por los padres acogedores por más de un año, adopción por el tutor (después de aprobadas las cuentas finales de la tutela) y adopción de mayores o de emancipados.

Los tres primeros supuestos son además formas privilegiadas de adopción por otra razón, ya que se permite la perfección del negocio aunque el adoptante hubiera fallecido, lógicamente después de prestar su consentimiento pero antes de recaer la resolución judicial aprobatoria, con retroacción de efectos a la fecha de prestación del consentimiento (art. 176.3).

El artículo 177 ordena jerarquizadamente la prestación de los consentimientos, de los asentimientos y de las meras audiencias. Los dos primeros integran el negocio adopcional, pero con diverso carácter, pues mientras que no hay adopción si no consienten adoptante/s y adoptado mayor de doce años, el asentimiento es un requisito normalmente exigible, pero del que el Juez puede prescindir en ciertos casos; además, los consentimientos se dirigen a persona determinada (se quiere adoptar o ser adoptado por persona plenamente identificada), mientras que «en las adopciones que exijan propuesta previa, en ningún momento se admitirá que el asentimiento de los padres se refiera a adoptantes determinados» (art. 1.830, párrafo 3.º L.E.C.). En cambio, el parecer de los que son oídos no sirve para integrar el negocio, sino que ayudan al Juez para aprobar, o no, la adopción.

La reforma de 1996 ha dado una nueva redacción al art. 177, cuyo contenido ahora es el siguiente:

«1. Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptando mayor de doce años.

2. Deberán asentir a la adopción en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento civil:

a) El cónyuge del adoptante, salvo que medie separación legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.

b) Los padres del adoptando que no se hallare emancipado a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, el cual podrá tramitarse como dispone el art. 1.827 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

No será necesario el asentimiento cuando los que deben prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción.

El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto.

3. Deberán ser simplemente oídos por el Juez:

a) Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.

b) El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores.

c) El adoptando menor de doce años, si tuviere suficiente juicio.

d) La entidad pública, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando lleve más de un año acogido legalmente por aquélla».

Los consentimientos básicos han de prestarse a presencia judicial. Los asentimientos pueden prestarse previamente ante la entidad pública o en documentos auténtico, estando prevista la posibilidad de su revocación (art. 1.829.c) L.E.C.); así mismo pueden prestarse por comparecencia ante el Juez (art. 1.830 L.E.C.); si cuando se presenta la propuesta o solicitud de adopción hubieren transcurrido más de seis meses desde que se prestó el asentimiento, será necesario que éste sea renovado ante el Juez (ídem).

En esta regulación no queda clara la influencia que tiene en el negocio adopcional la no prestación de un asentimiento que legalmente debió prestarse. Cabría sostener que se trata de una conditio iuris de aquél, cuya falta arrastra la ineficacia. En todo caso resulta preocupante la disminución del protagonismo de los progenitores, y también del tutor, en el procedimiento adopcional; es peligroso que se elimine la necesidad del asentimiento de los progenitores del adoptando «cuando [...] se encuentren imposibilitados para ello», pues no se determina la clase de imposibilidad; también la innecesariedad del asentimiento cuando los padres se hallaren incursos en causa de privación, pues requiriéndose para ello una sentencia (art. 170, párrafo 1.º C.C.), no parece que el procedimiento de jurisdicción voluntaria, en que se sustancia la adopción, ofrezca suficientes garantías. Por otra parte no parece congruente que el autor necesite autorización judicial para el internamiento del tutelado, mientras que otro Juez puede decidir sobre la adopción de éste sin más que oír al tutor (quid si ambos jueces discrepasen).

En cuanto al otrora largamente debatido tema del momento perfectivo de la adopción, parece ahora indudable que éste se constituye (según expresión del artículo 176.1, aunque más correcto parece querer decir: se perfecciona) al recaer aprobación judicial en el expediente de jurisdicción voluntaria, una vez prestados los consentimientos y asentimientos requeridos por la ley, y evacuado el trámite de audiencia legalmente establecido. Parece que después de prestados los consentimientos básicos, éstos no podrán ser válidamente revocados. El asentimiento previo puede ser revocado notificándoselo a la entidad antes de su presentación en el juzgado (art. 1.829 L.E.C.), de donde puede deducirse que el asentimiento prestado ante el Juez es irrevocable. El fallecimiento de alguno de los intervinientes tiene efectos diferentes según de quién se trate; la muerte del adoptando extingue el expediente cuando aquél se produce antes de la adopción intentada; para el caso de muerte del adoptante, el artículo 176.3 ofrece apoyo legal para sostener una constitución válida de la adopción retrotraída al momento de la prestación del consentimiento en supuestos especiales, que podrían generalizarse o aplicarse por analogía en otros, a la vista de la doctrina mantenida por la sentencia de 6 de febrero de 1982. Por último, el fallecimiento de quienes prestaron su asentimiento ocurrido antes de la aprobación judicial parece irrelevante para la validez de la adopción.

7. La conveniencia del adoptado y la aprobación judicial de la adopción. Dice el artículo 176.1, después de la reforma de 1996, que «la adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad». Aunque no se ha reproducido la norma del derogado artículo 173, párrafo 1.º, singularmente expresiva, pues decía que «la adopción requiere la aprobación del juez competente», hay que darla por sobreentendida, pues todo el procedimiento adopcional, regulado ahora minuciosamente en los artículos 1.829 a 1.832 L.E.C., conduce a tal aprobación una vez que el Juez se convence de que resulta beneficiosa para el menor. El Juez no está vinculado por la propuesta de la entidad pública, ni por la solicitud de quien pretende adoptar cuando aquélla no sea necesaria; mucho menos por el parecer de quienes son meramente oídos (no obstante, un parecer en contra del menor de doce años, del tutor o, incluso, de los padres, en su caso, debe ser valorado seriamente por el Juez). Parece claro que, proponiendo la entidad varios candidatos no propuestos, aunque idóneos, sea de los excluidos por la entidad pública (a los que se refiere el artículo 1.829, letra a) sea a terceras personas que no han sido parte en el expediente.

La resolución judicial que pone término al expediente adopcional se hará por auto, susceptible de apelación en ambos efectos (art. 1.832, párrafo 4.º), debiendo razonarse por el Juez tanto la aprobación como la denegación de la adopción propuesta o solicitada. La resolución de la apelación pone fin al procedimiento de jurisdicción voluntaria, pudiendo los interesados replantear la cuestión en vía judicial ordinaria.

Con carácter general aplicable al acogimiento y a la adopción, el artículo 1.826, párrafo 2.º L.E.C. dispone que «todas las actuaciones se llevarán a cabo con la conveniente reserva, evitando en particular que la familia de origen tenga conocimiento de cuál sea la adoptiva». Para el acogimiento dicta regla análoga el artículo 173.5: «Todas las actuaciones de formalización y cesación del acogimiento se practicarán con la conveniente reserva». En el mismo sentido ordena la disposición adicional 1.ª, párrafo 7.º de la Ley de 1987, que «las personas que presten servicios en la entidades públicas o en las instituciones colaboradoras están obligadas a guardar secreto de la información obtenida y de los datos de filiación de los acogidos o adoptados, evitando, en particular, que la familia de origen conozca a la de adopción», pero el siguiente párrafo dispone que «desde que una persona es seleccionada por la entidad pública como adoptante podrá solicitar que la entidad le proporcione los datos que posee sobre la salud del menor».

8. Efectos de la adopción. La normativa de 1987 se caracteriza en este punto por su simplicidad, dado que únicamente dedica al tema el artículo 178, que se limita a formular una regla negativa que cabría enunciar en los siguientes términos: La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior, sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales. Por excepción, subsistirán los vínculos jurídicos con la familia paterna o materna, según los casos, en la adopción del hijo del consorte y en la adopción del hijo no matrimonial de una persona de distinto sexo bajo ciertos requisitos. Pero nada se dice en esta sede sobre los efectos positivos de la adopción, que se encuentran definidos en el artículo 108, párrafo 2.º, que siente el principio de equiparación entre todas las filiaciones, en los términos siguientes: «La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este código». Aparte la incorrección sistemática de no prever los efectos de una institución allí donde radica su sedes materiae, cabe abrigar dudas de si la mencionada regla va a resolver todos los problemas que en la legislación derogada se planteaban. Obsérvese que no establece sic et simpliciter la igualdad de efectos, sino que contiene un condicionamiento expreso, a saber «conforme a las disposiciones de este Código». Por otra parte, pueden surgir problemas a la hora de integrar al hijo adoptivo en la familia del o de los adoptantes.

9. Vicisitudes de la adopción. La ley de 1987 se inspira en el propósito de reforzar la estabilidad del vínculo adoptivo y del subsiguiente estado civil reduciendo las causas de impugnación del negocio adopcional.

Se mantiene inalterado el principio contenido en el derogado artículo 177, párrafo 1.º, que ahora reitera el artículo 180.1: «La adopción es irrevocable». La firmeza del negocio adopcional no se ve afectada por causas sobrevenidas, tales como que el adoptante, incurra en causa de pérdida de la patria potestad (art. 179), supuesto en el que, a título de pena, quedaría excluido de las funciones tuitivas y de los derechos hereditarios en la herencia del adoptado o sus descendientes, con posibilidad de perdón por parte del hijo mayor de edad; ni tampoco que en el procedimiento adecuado se determinará la filiación por naturaleza que le corresponda al adoptado (art. 180.4).

Según el artículo 180.2: «El Juez acordará la extinción de la adopción a petición del padre o de la madre que, sin culpa suya, no hubieran intervenido en el expediente en los términos expresados en el artículo 177. Será también necesario que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes a la adopción y que la extinción solicitada no perjudique gravemente al menor». Comparando la norma transcrita con el derogado artículo 177, se comprueba el propósito de fortalecer la estabilidad del vínculo adopcional reduciendo a una única causa de extinción las tres anteriores; además se ha añadido el condicionamiento de que la extinción no perjudique al menor. Por otra parte, la declaración de extinción producirá efectos ex nunc y no ex tunc, ya que el artículo 180.3 dispone que «la extinción de la adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos».

Por otra parte, el vínculo adopcional quedará invalidado por los vicios que afectan a su constitución: falta de capacidad en el adoptante o adoptado, diferencia de edad falta de los consentimientos o asentimientos, defecto de forma sustancial.

10. Normas de Derecho Internacional privado. Después de las reformas de 1987 y 1996, el régimen aplicable se encuentra en el art. 9, apartados 4 y 5, del C.C., cuyo texto es el siguiente:

«4. El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva, y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo.

5. Para la constitución de la adopción, los cónsules españoles tendrán las mismas atribuciones que el Juez, siempre que el adoptante sea español y el adoptando esté domiciliado en la demarcación consular. La propuesta previa será formulada por la entidad pública correspondiente al último lugar de residencia del adoptante en España. Si el adoptante no tuvo residencia del adoptante en España. Si el adoptante no tuvo residencia en España en los dos últimos años, no será necesaria propuesta previa, pero el cónsul recabará de las autoridades del lugar de residencia de aquél informes suficientes para valorar su idoneidad.

En la adopción constituida por la competente autoridad extranjera, la ley del adoptante regirá en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios. Los consentimientos exigidos por tal ley podrán prestarse ante una autoridad del país en que se inició la constitución o, posteriormente, ante cualquier otra autoridad competente. En su caso, para la adopción de un español será necesario el consentimiento de la autoridad pública correspondiente a la última residencia del adoptando en España.

No será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquélla no se corresponden con los previstos por la legislación española. Tampoco lo será mientras la autoridad pública competente no haya declarado la idoneidad del adoptante, si éste fuera español y estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción».

Las últimas reformas han llevado la administrativización de la adopción al ámbito del Derecho Internacional privado, con dudosa efectividad en algún caso. en el supuesto de un español que lleve fuera de España más de dos años ¿qué tipo de informes podrá recabar la autoridad consular para valorar su idoneidad? En cambio, parece acertada la exigencia de que los efectos de una adopción constituida en el extranjero por españoles se correspondan con los previstos en nuestra legislación, para su reconocimiento en España. El Derecho comparado muestra la gran variedad de adopciones vigentes en el mundo, muchas veces no parangonables a la introducida en 1987 (modelo de adopción «fuerte», con ruptura de vínculos con la familia de origen e inserción en la familia del adoptante).

11. Adopción internacional. En los últimos años se ha producido el fenómeno de la falta de menores adoptables en los países occidentales (debido a la mejora de status jurídico de los hijos no matrimoniales, y al drástico descenso del índice de natalidad). Se ha originado un «mercado internacional de niños adoptables» proclive a no pocos abusos por parte de intermediarios sin escrúpulos. Niños procedentes de los países de Centro y Sudamérica, de la India y, últimamente, de los antiguos países del Este de Europa, son dados en adopción a parejas pertenecientes al Primer Mundo. La insuficiencia de las reglas clásicas del Derecho Internacional privado ha impulsado la firma de numerosos Tratados bilaterales en la materia. Las Actas de 1993 de las Conferencias de La Haya contienen una regulación precisa y detallada de la adopción internacional, ratificadas por España e incorporadas a nuestro Derecho interno por el art. 25 de la Ley de 15 de enero de 1996.

A tenor del indicado precepto, en materia de adopción internacional corresponde a las entidades públicas: a) La recepción y tramitación de las solicitudes debidamente acreditadas; b) La expedición, en todo caso de los certificados de idoneidad y, cuando lo exija el país de origen del adoptando, la expedición del compromiso de seguimiento; c) La acreditación, control, inspección y la elaboración de directrices de actuación de las entidades que realicen funciones de mediación en su ámbito territorial.

Las funciones de mediación a realizar por las entidades acreditadas serán las siguientes:

- Información y asesoramiento a los interesados en materia de adopción internacional.

- Intervención en la tramitación de expedientes de adopción ante las autoridades competentes tanto españolas como extranjeras.

- Asesoramiento y apoyo a los solicitantes de adopción en los trámites y gestiones que deben realizar en España y en el extranjero.

Sólo podrán ser acreditadas las entidades sin ánimo de lucro inscritas en el registro correspondiente, que tengan como finalidad en sus estatutos, la protección de menores, dispongan de los medios materiales y equipos pluridisciplinares necesarios para el desarrollo de las funciones encomendadas y estén dirigidas y administradas por personas cualificadas por su integridad moral y por su formación en el ámbito de la adopción internacional.

Las entidades públicas podrán retirar la acreditación concedida, mediante expediente contradictorio a aquellas entidades de mediación que dejen de cumplir las condiciones que motivaran su concesión o que infrinjan en su actuación el ordenamiento jurídico.

La comunicación entre las autoridades centrales españolas competentes y las autoridades competentes de otros estados se coordinará de acuerdo con lo previsto en el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, hecho en La Haya el 28 de mayo de 1993 y ratificado por España mediante Instrumento de 30 de junio de 1995.

De acuerdo con la reserva hecha por España al ratificar la Convención de los Derechos del Niño de 1989, se establece que en las adopciones internacionales nunca podrán producirse beneficios financieros distintos de aquéllos que fueran precisos para cubrir los gastos estrictamente necesarios.

Las entidades públicas competentes crearán un registro de reclamaciones formuladas por las personas que acudan a las entidades acreditadas para la adopción internacional.

Dándose también en España en fenómeno de la escasez de niños adoptables, cabe augurar una creciente aplicación a la normativa de la adopción internacional.

12. Valoración crítica de la reforma. La «gran reforma» de la adopción realizada en 1987, ha sido objeto de «retoques» en 1996, algunos para corregir deficiencias de aquella Ley (como la posibilidad de recurrir ante los Tribunales civiles contra las decisiones administrativas de desamparo y tutela ex lege), lo que confirma el reproche de apresurada que aquí se le hizo; otras veces con laudable finalidad de perfeccionamiento (como en materia de acogimiento); en ocasiones, insistiendo en la administrativización y burocratización del proceso adopcional, como ocurre con el requisito de «idoneidad» que se arroga en exclusiva la administración.

En el haber del legislador puede anotarse:

- La regulación del acogimiento familiar en el Código Civil con una visión general de esta figura, llamada, sin duda, a prestar buenos servicios en la asistencia a menores.

- La eliminación de la categoría de adopción que la doctrina consideraba inútil en razón a lo limitado de sus efectos.

- El acierto de reformar paralelamente el Derecho Internacional privado y las normas de jurisdicción voluntaria en la materia.

En el debe del legislador hay que subrayar:

- La abundancia de conceptos jurídicos indeterminados, comenzando por la noción de desamparo, cuya aplicación comporta gravísimas dudas interpretativas.

- La injustificada pérdida del protagonismo que en la adopción han de ostentar padres y tutores.

- El quebranto de la seguridad jurídica que implica introducir una desvaída forma de tutela ex lege, rompiendo el esquema de organización tutelar diseñado en 1983 por una ley propuesta por este mismo Gobierno.

- Excesiva burocratización de la adopción con amenaza de muerte por asfixia de la iniciativa privada en este importante sector asistencial.

- Improvisación y apresuramiento en la entrada en vigor de un sistema de adopción radicalmente diverso del vigente, sin una adecuada vacatio legis y sin dotar de los medios indispensables a los organizamos ahora competentes.

Acierto de la reforma de 1996 ha sido incorporar a nuestro derecho interno las normas sobre adopción internacional, que implican dar mayor juego a la iniciativa privada por exigencias de las Conferencias de La Haya. Normativa a la que cabe augurar, como ya he indicado, un prometedor futuro.

Luces y sombras que un observador imparcial debe destacar si se tiene en cuenta que no parece probable que, con la nueva normativa aumenten los niños adoptables, y que no es seguro que la sociedad no se oriente hacia la salida menos «burocratizada» de las adopciones de hecho ante la imposibilidad de cumplir los nuevos requisitos legales.