Ausencia

[DCiv] Situación de una persona que se encuentra en paradero desconocido, de la que no se han tenido noticias durante un tiempo prolongado y que obliga a adoptar medidas de administración y conservación de su patrimonio. La declaración judicial de ausencia se sustancia por el procedimiento de jurisdicción voluntaria, y debe ser iniciada a instancia de parte.
CC, arts. 181 a 198; LEC1881 arts. 1.811 a 1.824 en relación con Disp. Derog. Única LEC-2000.
Desaparición; Representante del ausente.

(Derecho Civil) Estado de una persona de la que se ignora si vive o no todavía. A diferencia de la desaparición, ningún acontecimiento particular hace presumir su defunción. La ley del 28 de diciembre de 1977 establece el régimen de la ausencia.

Derecho Civil

En sentido general se define la ausencia como la no presencia de la persona en su domicilio o residencia, existiendo un estado de indecisión acerca de su existencia.

Dentro de este genérico concepto, es tradicional en la doctrina, y lo hace también el Código, distinguir tres situaciones: «Ausencia presunta o de hecho», «Ausencia declarada» y «Presunción de muerte» o «Declaración de fallecimiento», fases teóricamente sucesivas, aunque no necesariamente en la práctica.

La idea capital de esta reglamentación está, como dice OGÁYAR, en la pugna entre dos presunciones: la de vida y la de muerte del ausente, debilitándose la primera fortaleciéndose la segunda en función del tiempo transcurrido desde la desaparición o las últimas noticias y de las circunstancias de aquélla, y adoptándose medidas de carácter más amplio a medida que se afirma la presunción de muerte.

Naturaleza jurídica.

Para la doctrina mayoritaria, la ausencia es un hecho con influencia sobre la situación jurídica, a su vez, la necesidad de una institución supletoria que se encargue del cumplimiento de los deberes y el ejercicio de los derechos del ausente.

I. Ausencia presunta o defensa del desaparecido (arts. C.C. 2.031-2.037 L.E.C.).

Son presupuestos de esta situación: 1) Que una persona haya desaparecido de su domicilio o del lugar de su última residencia. 2) Que no se hayan tenido de ella más noticias en dichos lugares (y no sea posible ponerse en comunicación con ella, SERRANO). 3) Que no exista representación legítima ni voluntaria del desaparecido. 4) Que inste el procedimiento para interesada o el ministerio fiscal, entendiendo SERRANO que serán parte interesada los designados en el artículo 182 (pues quien puede lo más puede lo menos), y todos aquéllos a quienes urja por un interés patrimonial o moral una actuación del desaparecido que pare éste no pueda aplazarse sin perjuicio grave. 5) Que exista una situación de necesidad perentoria porque el desaparecido deba comparecer en juicio o le afecten negocios que no admitan demora sin perjuicio grave.

Se trata, en doto caso, de un procedimiento de marcado carácter cautelar que instaura una situación que se extinguirá con la vuelta del ausente (o sus noticias), la declaración de ausencia o fallecimiento o la prueba de su muerte, o por la aparición de un apoderado del desaparecido.

Efectos.

a) Patrimoniales.

A. Nombramiento de defensor del desaparecido por el juez, que le investirá de las facultades que crea precisas para proveer a la conservación del patrimonio del desaparecido y sus negocios urgentes y le facultará para comparecer en el juicio en su representación.

Se trata de un representante legal y especial, que sólo tiene las facultades que el juez, a su prudente arbitrio y con intervención del ministerio fiscal (art. 2.031 L.E.C.) le haya señalado a los fines anteriores, no extendiéndose al orden familiar (sin perjuicio de que coincidan el titular de la patria potestad y el defensor en una misma persona).

El C.C. y la L.E.C. establecen para el nombramiento del defensor el siguiente orden de llamamientos: 1. El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente. 2. El pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad y por este orden (art. 2.033 L.E.C.) el mayor de los hijos, el ascendiente más próximo de menos edad, el mayor de los hermanos. 3. A falta de parientes, no presencia de los mismos o urgencia notaria, el juez designará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del ministerio fiscal.

El defensor no puede ejercer el cargo sin formalizar con intervención del ministerio fiscal inventario de los bienes muebles y descripción de los inmuebles del desaparecido, salvo actuaciones concretas autorizadas especialmente por el juez por su urgencia (art. 2.037 L.E.C.), toda su actuación requiere previa autorización y posterior aprobación judicial, si bien el juez puede moderar e incluso dispensar esta intervención (art. 2.033 L.E.C.), y al expirar el cargo deberá rendir cuentas al juez o al ausente reaparecido, excepto de aquellas gestiones que requirieron autorización previa y obtuvieron aprobación posterior del juez.

Por lo demás, opina la doctrina que la actuación del defensor, sus derechos y obligaciones, responsabilidad, etc., se regirán analógicamente por las normas del mandatario, pero sin la facultad del artículo 1.730 C.C. cuando la rendición de cuentas se haya hecho al juez.

B. Adopción por el juez de las medidas necesarias para la conservación del patrimonio del desaparecido, en su caso.

b) Familiares.

La patria potestad se ejercerá exclusivamente por el progenitor presente, salvo circunstancias graves que no lo aconsejen a criterio del juez (arts. 156 C.C. y 2.034 L.E.C.).

Si el desaparecido es viudo (o no es conocido, o ha fallecido, o está privado de la patria potestad el otro progenitor) y existen hijos menores, se les proveerá de tutor (art. 2.035 L.E.C.). Se trata de un supuesto especial de tutela transitoria que, a falta de otras, creemos deberá regirse por las normas del C.C. en materia de tutela, toda vez que en su actual redacción se han suprimido ya el protutor y el consejo de familia, trasladando al juez sus funciones, como para el caso que estudiamos hacía la L.E.C.

II. Ausencia declarada (arts. 182 a 192 C.C. y 2.038 a 2.047 L.E.C.).

Se abre esta situación mediante una declaración judicial obtenida previo un procedimiento de jurisdicción voluntaria según las normas de los artículos 2.038 y ss. de la L.E.C., a instancia de parte interesada o del ministerio fiscal y fundada en el concurso de los plazos y circunstancias del artículo 183 a 192 C.C. y 2.039 a 2.047 L.E.C., pero debiéndose matizar, como dice SERRANO, que dado que el artículo 190 habla de «persona constituida en ausencia» y no de «persona declarada en ausencia», debe entenderse que la regulación de los derechos eventuales del ausente se ha de aplicar también a quien se halla en ausencia conforme al artículo 183, aunque no exista declaración judicial.

El plazo para que proceda la declaración de ausencia es de uno a tres años según el desaparecido no haya dejado o sí apoderado con facultades de administración de todos sus bienes. Entiende la doctrina que los plazos se contarán desde la desaparición o, si tras ella ha habido noticias del ausente, desde la emisión de las últimas recibidas, siempre que emanen del ausente o de persona digna de crédito.

En cuanto al mandatario, el poder deberá constar en documento público y referirse a los bienes propios del ausente, pues normalmente el juez atribuirá la administración de los gananciales al cónyuge presente (art. 1.388) y la de los bienes de los hijos sujetos a la patria potestad corresponderá al progenitor presente (art. 156 C.C.).

Por otra parte, aclara el artículo 183 que, aunque el ausente haya dejado apoderado para la administración de sus bienes, si caduca el mandato, o fallece o renuncia justificadamente -o injustificadamente (SERRANO)- el mandatario (y debe entenderse que siempre que se extinga el mandato por cualquier otra causa) procederá la declaración de ausencia si al producirse dichos eventos ha transcurrido ya un año desde las últimas noticias o, por falta de ellas desde la desaparición, quedando claro, pues, que el plazo no se cuenta desde la extinción del mandato.

Efectos.

A. Extinción de los mandatos del ausente (art. 183 C.C.).

B. Representante del ausente. En el acto en que se declara la ausencia el juez nombrará representante del ausente a la persona que corresponda según el orden de llamamientos del artículo 184, si bien por motivo grave puede alterarlo. Este orden es el siguiente:

1. Cónyuge mayor de edad no separado legalmente ni de hecho.

2. Hijo mayor de edad, prefiriendo, si hay varios, a los que convivían con el ausente y del mayor al menor.

3. Ascendiente más próximo mayor de edad de una u otra línea.

4. Hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, prefiriendo el mayor sobre el menor.

5. A falta de los anteriores, la persona solvente y de buenos antecedentes que designe el juez, oído el ministerio fiscal (Rte. Dativo).

La Compilación aragonesa establece su propio orden en el artículo 8.º.

Se trata, dice SERRANO, de una representación legal y de cargo obligatorio (según demuestra el art. 185 al aplicar al representante dativo las causas de excusa de los tutores) y único (lo que no impide que el representante pueda comisionar a otros para la realización de ciertos actos de administración del patrimonio del ausente).

Son obligaciones del representante: 1. La pesquisa de la persona del ausente. 2. Inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles de su representado. 3. Prestar la garantía que el juez fije, rindiéndose cuentas semestralmente (se exceptúan el cónyuge, los hijos y los ascendientes). 4. Conservar y defender el patrimonio del ausente obteniendo los rendimientos normales de que fuera susceptible. 5. Observar las normas que sobre posesión y administración de los bienes del ausente establece la L.E.C. 6. Satisfacer las obligaciones alimenticias y las afecciones que pesen sobre el patrimonio del ausente. 7. Si tiene la posesión temporal, restituir el patrimonio cuando cese la representación, bien a otro representante de mejor derecho (art. 187), bien al ausente o sus herederos, pero haciendo suyos los frutos percibidos y los debidos percibir desde que aquélla intervino, según declaración judicial (art. 187, p. 2). Si el representante es hermano del ausente, deberá restituir también las rentas reservadas. 8. Si es representante dativo, deberá rendir cuentas al ausente o a sus sucesores, no así los representantes legítimos, salvo que otra cosa determine el juez (art. 2.045 L.E.C.).

Son aplicables al representante dativo, en cuanto se adapten a su especial representación, los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela, así como las causas de inhabilidad, excusa y remoción de los tutores (art. 185 C.C.).

En cuanto a los derechos del representante, hay que distinguir:

- Legítimos: Administran los bienes sin más limitaciones que las impuestas por el juez, teniendo la posesión temporal de los mismos y haciendo suyos los frutos y rentas en la cuantía que el juez señale atendidas las circunstancias del patrimonio y las familiares del ausente y, si el representante es hermano, no pudiendo retener más de los dos tercios de los productos líquidos del patrimonio (art. 186).

- Dativos: Administran el patrimonio del ausente con licencia judicial, excepto para las actividades autorizadas con carácter general por el juez, teniendo derecho a la remuneración de tutor.

En todo caso, el representante no puede disponer de bienes del ausente sin autorización del juez, quien señalará del destino de las rentas (arts. 186 C.C. y 2.046 L.E.C.). Sin embargo, son válidos los actos de disposición efectuados por el ausente, y obligan a entregar los bienes a quien los haya adquirido, siempre que lo pruebe por documentos fehaciente (art. 188, p. 2).

Para el caso contrario, de adquisición de derechos por el ausente, el Código, partiendo de la duda sobre su existencia, impone ciertas cautelas. Así, el que reclama un derecho para el ausente debe probar que éste vivía en el momento en que ello era necesario para adquirir el derecho (art. 190) y los bienes que por sucesión hubiera de adquirir el ausente, acrecen a sus coherederos o se adjudican a quien por derecho propio pueda reclamarlos, pero ambos, en interés del ausente, acrecen a sus coherederos o se adjudican a quien por derecho propio pueda reclamarlos, pero ambos, en interés del ausente, que puede no haber muerto, han de inventariarlos con intervención del ministerio fiscal y reservarlos hasta la declaración de fallecimiento, haciéndolo constar así en la inscripción de los inmuebles (arts. 191 y 192), si bien las acciones de petición de herencia y otros derechos que competan al ausente, sus representantes o causahabientes no se extinguen sino por prescripción (art. 192, p. 1).

C. En las relaciones familiares se producen esencialmente los siguientes:

1. La patria potestad se ejercerá únicamente por el otro progenitor (art. 156 C.C.) o se constituirá la tutela (art. 2.041 L.E.C.) a falta de aquél o si está privado de la patria potestad.

2. A petición del cónyuge presente, se disuelve la sociedad de gananciales (arts. 1.393.1 y 189 C.C.).

3. Si la mujer es el representante del ausente, se le transfiere la administración y disposición de los gananciales (arts. 1.378, rel. 1.389 C.C.).

4. Se destruye la presunción de paternidad del marido de la madre establecida en el artículo 116 (S.T.S. 19 de junio de 1968, 16 de febrero de 1968, 16 de abril de 1969).

Extinción.

Se extingue la situación de ausencia legal: por reaparición del ausente, por prueba de su muerte, por la declaración de fallecimiento, pero mientras ésta no se produzca se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones en contrario (art. 195 C.C.).

III. Declaración del fallecimiento.

Se trata de una resolución judicial dictada tras un procedimiento de jurisdicción voluntaria que crea para la persona la situación jurídica de muerte presunta (GARCÍA AMIGO).

Dicha declaración procede por el transcurso de diez años desde la expiración del año natural en que se tuvieron las últimas noticias del ausente o, por falta de ellas, desde su desaparición, o cinco años, contados del mismo modo, si al expirar este plazo el desaparecido hubiera cumplido sesenta y cinco años, o un año contado de fecha a fecha para el desaparecido en situación de riesgo inminente de muerte por causa de siniestro o violencia contra la vida, presumiéndose ello en las subvenciones de orden político o social, pero debiendo haber transcurrido seis meses desde el fin de la subversión, o dos años desde el tratado de paz o la declaración oficial del fin de la guerra para los que vayan en contingente armado, y seis y tres meses, respectivamente, desde el naufragio del buque o el siniestro de la aeronave, para sus ocupantes (Ley de 7 de enero de 2000).

Su efecto esencial es la determinación de la fecha a partir de la cual se considera ocurrida la muerte, siempre como presunción iuris tantum (art. 195 C.C.).

En el orden patrimonial, los efectos de la declaración de fallecimiento se concretan en la apertura de la sucesión del ausente, pero estableciéndose aún ciertas limitaciones y obligaciones a los herederos que conceden a la sucesión un carácter especial fundado en que aún es posible que sea preciso restituir los bienes al ausente. Por ello los herederos no pueden disponer a título gratuito de los bienes heredados ni se podrán exigir ni entregar los legados hasta pasados cinco años desde la declaración de fallecimiento (excepto las mandas pías y benéficas) y, además, los sucesores deberán formar notarialmente inventario de los bienes muebles y descripción de los inmuebles (art. C.C.). Ahora bien, salvo las anteriores limitaciones, los sucesores pueden actuar libremente sobre los bienes, por lo que, de reaparecer el ausente, recobrará los bienes en el estado en que se encuentren, o los subrogados de aquellos enajenados por los sucesores, pero no los mismos bienes ni sus frutos y rentas (art. 197 C.C.).

En cuanto a la patria potestad y a la presunción del artículo 116, vale lo dicho antes respecto de la ausencia, pero la declaración de fallecimiento produce otro efecto de índole familiar, pues es causa de disolución del matrimonio, según resulta del artículo 85 C.C.

Por último, la situación creada por la declaración de fallecimiento termina por la prueba de la muerte real del desaparecido o por su reaparición, en cuyo caso se dictará por el juez auto que revoca el anterior por el que se declaró el fallecimiento.

Registro Central de ausentes.

En este Registro, hoy integrado en el Registro Civil, se harán contar las declaraciones de ausencia y fallecimiento, las representaciones nombradas judicialmente y su extinción, datos identificativos de los inventarios, de los autos de concesión y escrituras de transmisión y gravamen de bienes del ausente, y de los inventarios, escrituras de partición y adjudicación o actas de protocolización de cuadernos particionales realizadas en virtud de la declaración de fallecimiento en sus respectivos casos (art. 198 C.C.).

Concordancias.

«Representación», «Tutela», «Patrimonios especiales», «Prohibiciones de disponer», «Reservas hereditarias», «Patria potestad», «Sociedad de gananciales» y «Registro Civil».

Cuando al hecho de la desaparición de una persona se le añade el transcurso de un plazo de tiempo determinado, surge la situación de ausencia legal. El referido plazo será de un año en el caso de que el ausente no hubiera dejado apoderado con facultades de administración de todos sus bienes; el plazo se cuenta desde las últimas noticias del ausente y, caso de no haberlas, desde su desaparición. Pero también está previsto un plazo más largo, el de tres años, para el caso de que el ausente hubiese dejado apoderado que administrara todos sus bienes. Caben, por último, plazos intermedios entre un año y tres años: cuando el ausente hubiese dejado mandatario y éste renunciara o falleciese; siempre que esto ocurra, a partir de cumplirse el plazo de un año ya aludido, surgirá la ausencia legal.

Código civil, artículos 182 y 183.

No presencia en un lugar. | Alejamiento del mismo. | En Derecho, la ausencia es la situación de quien se encuentra fuera del lugar de su domicilio, sin que se sepa su paradero, sin constar además si vive o ha muerto, y sin haber dejado representante.