Derecho transitorio

[DCiv] Conjunto de reglas que determinan la norma o disposición aplicable a una determinada situación o relación jurídica al producirse un cambio legislativo, esto es, cuando una norma anterior es derogada por otra posterior.

Derecho Civil

«Conjunto de normas que regulan los conflictos intertemporales derivados de la eficacia derogatoria de las propias leyes».

Como quiera que el derecho es vida y la vida cambia de manera regular, las normas que en un determinado momento son útiles para resolver conflictos de intereses deben modificarse en su labor de adecuación a la realidad. Ello significa, que semejantes situaciones fácticas serán consideradas de diversa manera por una norma anterior que por otra posterior. Las situaciones límite, ¿con qué norma deben ser reguladas? Considerando que las leyes solamente se derogan, formalmente, por otras leyes, ¿adónde alcanza esa eficacia derogatoria de la nueva ley? En otras palabras, los hechos y relaciones nacidos bajo el mandato de la ley anterior, ¿qué efectos producen, si es que deben producir alguno, bajo el mandato de la nueva ley?

El principio general que gobierna el tema de la aplicación de las leyes es el de la irretroactividad, que viene a representar uno de los postulados fundamentales de la doctrina general de la norma jurídica. No obstante, a principios del siglo XIX se sustentaba la tesis opuesta, conforme a la cual las normas deben ser siempre retroactivas (BAUDOUIN), lo que era lógico considerando el alcance revolucionario del pensamiento burgués. Posteriormente, se manifestaría una tesis intermedia, armonizadora de los dos criterios en conflicto.

La irretroactividad fue consagrada en el derecho romano (deges et constitutiones futuris certum est dare forman negotiis, non facta praeterita revocari), si bien la propia excepción reconocida en ese mismo ordenamiento (nisi nominatum etiam de praeterio tempor ad hoc pendentibus negotiis cautum sit) no era desconocida, aunque ratificaba aquélla como general. El Derecho Canónico mantuvo similar criterio (Constitución gregoriana, 14, X, de const. 1, 2), que, recogido por diversos órdenes jurídicos, fue recibido, apoyado en el individualismo burgués, por el movimiento codificador, aunque admitiendo el principio opuesto en materias de carácter excepcional (filiación, anulación de ciertas donaciones, etc.).

La irretroactividad es criterio dirigido al legislador, para considerarlo en su labor de confección normativa, citándose incluso en los textos constitucionales ocasionalmente (como ocurre con nuestra Norma máxima), condicionando a la posible retroactividad: cuando el propio legislador así lo determina expresamente, cuando la naturaleza y alcance de la ley dictada supone e implica la retroactividad, cuando la nueva norma responde a criterios tradicionalmente calificados como sujetos a retroactividad, cuando la nueva ley es totalmente incompatible en sus fines con situaciones anteriores.

Esto no significa, no obstante, que la irretroactividad sea, objetivamente, expresión del ideal de justicia. La ventaja o inconveniente del efecto retroactivo o irretroactivo es totalmente circunstancial. Como ha destacado NOVOA MONREAL, el principio de irretroactividad puede significar la frustración derogatoria de la nueva ley; en cuanto que la norma anterior, que se dice derogada, subsiste ínterin, se mantienen las relaciones nacidas a su amparo, y, en último extremo, es un juicio de conveniencia política el que puede aconsejar un alcance retroactivo o el opuesto. Es claro, por ejemplo, que no resultaría justo sancionar como delito establecido por nueva ley el comportamiento que antes era legal, porque implicaría que, quien actuó conforme con la legalidad sería cogido «de sorpresa». Pero sería totalmente injusto abolir la esclavitud, autorizando, no obstante, la permanencia de situaciones nacidas al amparo de una ley que la admitiese como comportamiento lícito.

Se explica, así, la proliferación de teorías acerca del marco de la retroactividad, o no, de la nueva ley, conforme con los intereses subyacentes que se defienden en abstracto (aunque en las situaciones concretas pueden provocar consecuencias precisamente no queridas). Así, aunque se sostiene que el efecto retroactivo viene a significar que la ley adelanta su eficacia, en buena técnica esto no tiene que ser exacto. Las leyes se proyectan siempre sobre lo porvenir, resultando contrario a los criterios que rigen las relaciones humanas y al orden cronológico de los acontecimientos, que algo puede tener eficacia a contar desde un momento en que era inexistente; pero también debe decirse que la ley no debe ir más allá del momento en que se extingue, por igual argumento.

Por punto general, las relaciones nacidas al amparo de una norma anterior se estiman regidas por la ley que las inspiró. Pero nada impide pensar lo contrario, proclamando la nueva ley su eficacia sobre relaciones preexistentes. Y, aunque en estos casos se dice que la ley es retroactiva, se trata solamente de una ultra actividad, esto es, que además de su efecto sobre las relaciones futuras, puede tener alcance transversal sobre los efectos jurídicos de situaciones anteriores. Es, precisamente, el modo y manera de desarrollar esta eficacia el punto más discutido y candente, que se dificulta al admitir dentro del concepto general de la retroactividad una variedad de matices.

Existe, en efecto, una retroactividad de grado máximo, que no sólo afecta a las consecuencias de las relaciones jurídicas surgidas al amparo de la ley anterior, sino también a esas mismas relaciones. Se da, en segundo lugar, una retroactividad de grado medio, de más general empleo, cuando la nueva norma ataca los efectos existentes producidos al amparo de la ley anterior, pero solamente en la medida en que haya de ejecutarse dicho alcance luego de entrar a regir la nueva forma. Finalmente se produce una retroactividad de grado mínimo, cuando la nueva ley se aplica a los efectos anteriores de la situación jurídica preexistente, pero que nacen luego de la vigencia de la nueva ley.

Conjugar uno u otro alcance, se ha dicho antes, es juicio de convivencia, que se expresa como conjunto de teorías, mereciendo destacarse entre las principales las siguientes:

a) Teoría de los derechos adquiridos, conforme con la cual la nueva ley nunca debe afectar a derechos cuyo titular los detenta al amparo de la antigua ley. Elaborada por BARTOLO y BALDO, fue técnicamente formulada por la Escuela del derecho natural (WOLF, etc.), y recibió gran aliento luego del triunfo revolucionario de 1789, como esquema protector de los intereses egoístas frente al Estado o los intereses generales. El problema estriba en precisar qué entender por derecho adquirido y, sobre todo, qué llevar a sus límites la teoría, impediría la función conformadora de lo jurídico, al hacer prácticamente imposible cualquier cambio, o retrasarlo sensiblemente, debilitando la eficacia del ordenamiento.

b) Teoría del hecho jurídico realizado, que surge como expediente para superar las dificultades de aquélla anterior (pretendiendo abarcar algo más que la simple esfera patrimonial monialística de los derechos adquiridos), ha sido defendida por CHIRONI, estimando que la nueva ley no podría regular, por lo general, los hechos que ella había producido bajo la norma anterior. Pero, como se ha escrito contra ella, una cosa son los hechos y otra muy distintas las consecuencias de los mismos. Lo que llevó a un sector de sus defensores (STOLFI) a estimar que la nueva ley debe afectar a las consecuencias de los hechos originados antes de su entrada en vigor y que se produzcan advenida ésta.

c) Teorías acerca de la naturaleza de la norma, que, en vez de enfocar el tema desde el plano de las situaciones afectadas por la ley, consideran a esta misma. Puede resumirse en las siguientes direcciones: 1) la tesis que distingue las leyes en odiosas y favorables, calificando las primeras de retroactivas y negando tal condición a las segundas, aunque plantea como problema precisar qué es una ley odiosa o no, aparte de la propia admisión legal de la diferenciación; 2) aquella otra que separa las normas del derecho privado (en las que, predominando el interés particular, la considera sujetas a irretroactividad), de las del derecho público (en que, por primar el interés colectivo, se acepta la retroactividad).

La Constitución Española recoge el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables (art. 9.3 de la Constitución), así como prohíbe las leyes de bases que autoricen delegación de facultades normativas retroactivas (art. 83.b C.E.); lo que también recoge el Código Civil, al fijar en su artículo 2.3, que «las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario». Esta fórmula puede entenderse, no obstante, como receptora de la irretroactividad como solución subsidiaria, siendo la regla lo que la ley disponga al efecto, y aplicable, por tanto, en ausencia de mandato expreso -o imperativo lógico- en contrario. Así cabe admitir como sujetas a retroactividad tácita las normas simplemente interpretativas de una disposición anterior, o que sean complementarias de ésta, y las que fijan un régimen jurídico uniforme o pretenden desterrar ciertas situaciones. Y, aunque suele decirse que quedan sujetas al mismo principio de retroactividad las disposiciones procesales, en el sentido de que los actos ya iniciados pueden terminarse conforme con la ley anterior, regularmente se ofrece una opción, lo que supone retroactividad, aunque ésta sea dispositiva.

Aparte de la regla general contenida en el Código Civil, este cuerpo legal, en su primera edición, recogía en su artículo 1.976 un segundo párrafo, receptor del criterio transitorio fijado por la ley de bases de 1888. La segunda edición, por consecuencia de la discusión parlamentaria que había acerca de dicho criterio, incorporó trece disposiciones transitorias, que, junto con algunos preceptos aislados del cuerpo legal, fijan el régimen del derecho existente en nuestro país y en este orden.

La idea central del Código es el respeto de los derechos adquiridos (párrafo general de introducción: «Las variaciones introducidas por este Código que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil anterior no tendrán efecto retroactivo»). Conforme con ello, la Disp. Trans. 1.ª determina que se regirán por la legislación anterior los derechos nacidos al amparo de la norma previa por surgir de hechos realizados bajo el régimen de la misma: principio que recoge la Disp. Trans. 4.ª, con referencia a las acciones y derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el C.C. Esta regla general solamente tiene como excepción lo previsto en la Disp. Trans. 1.ª, proposición segunda: «si el derecho apareciese declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto, desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique otro derecho adquirido de igual origen».

Luego de estos criterios generales se contienen las reglas más específicas siguientes:

a) Respecto del ejercicio de los derechos, los nacidos antes del C.C., no ejercitados, se ajustarán en dicho ejercicio a las disposiciones del propio Código (Disp. Trans. 4.ª). Y si dicho ejercicio se halla pendiente de procedimiento iniciado bajo la vigencia de la legislación anterior, siendo éste distinto del fijado en la nueva ley, se concede la opción al particular de elegir entre ambos (Disp. Trans. 4.ª proposición segunda), que expresamente se otorga en los expedientes de adopción, emancipación voluntaria y dispensa de ley (Disp. Trans. 11.ª).

b) Respecto de la validez y eficacia de los actos, los que fueren válidos bajo la ley anterior surtirán sus efectos (Disp. Trans. 2.ª), si bien su modificación debe quedar sujeta a la nueva legislación (Disp. Trans. 4.ª, proposición primera, inciso segundo y Disp. Trans. 2.ª, in fine).

c) Respecto de las disposiciones sancionadoras, de alcance civil o privación de derechos, surgidas con el Código, no son aplicables si la legislación anterior no sancionaba los actos u omisiones ya realizados; si también la legislación anterior los sancionase, se aplica la norma más benigna (Disp. Trans. 3.ª).

Aunque las Disposiciones Transitorias del C.C. se extendía a un total de trece, las omitidas se refieren a regímenes concretos y particulares determinados por la propia publicación del Código y su confrontación con el régimen anterior, sin mayor trascendencia para el futuro. Así, sobre emancipación y patria potestad (prevaleciendo la retroactividad), tutela y curatela (sujetas a irretroactividad por la profundidad de la reforma), sucesiones mortis causa (asumiendo del criterio de irretroactividad para las aperturas anteriores al Código, y la de retroactividad para las posteriores), y prescripción de acciones (las iniciadas antes de Código se rigen por las leyes anteriores; las iniciadas luego de entrar en vigor el C.C., por éste).