Derecho de familia

[DCiv] Conjunto de disposiciones que regulan las relaciones de las personas pertenecientes a la institución familiar entre sí y respecto de terceros, tanto en sus aspectos personales como patrimoniales.
CC, arts. 42 a 180.

Derecho Civil

Concepto

Es la parte del Derecho Civil que tiene por objeto la relaciones jurídicas familiares: relaciones conyugales, paterno-filiales, tanto en su aspecto personal como patrimonial, la tutela y las demás instituciones de protección de menores e incapacitados. Constituye el eje central la familia, el matrimonio y la filiación.

Uno de los grandes problemas con los que se enfrenta el Derecho de Familia actual es la indeterminación del concepto familia y la asimilación del matrimonio a otros tipos de convivencia (more uxorio). Es necesario, por tanto con carácter previo, determinar la naturaleza de estas instituciones, porque «El Derecho, frente al hecho familia (en su más amplio sentido) es un posterius: el legislador no la crea, limitándose a tenerla en cuenta al disciplinar las otras facetas de la vida humana, al regular sus diversos aspectos [...]» (LACRUZ).

La familia

Entre lo permanente y lo contingente.

Es la institución social más antigua que conoce la Humanidad. Nos preguntamos si, con el paso del tiempo, se mantiene como realidad sustancialmente idéntica, como algo permanente; o tan sólo sigue conservando el mismo nombre, en todo caso añadiendo una «s», pero se trata de una realidad sustancialmente diversa, es contingente.

DÍEZ-PICAZO afirma que «la familia no es una institución natural, sino que es un producto evidentemente cultural. Es cierto que puede hablarse de un «polimorfismo familiar»: los hombres, a lo largo de la historia, han organizado sus relaciones sexuales y familiares de formas bien diferentes: poliandría, poligamia, patriarcado, matrimonio monógamo, matriarcado, repudio, divorcio, homosexualismo, amor libre, promiscuidad, etc., ninguna de estas situaciones es una novedad. Podemos preguntarnos si, de esta variedad, se concluye el carácter contingente de la familia, o también si todas estas realidades son igualmente naturales.

Conviene precisar que:

1. El hecho de que existan situaciones patológicas no justifica darles carta de naturaleza en su sentido más literal. Por ejemplo, en la antigüedad se dio la esclavitud como una realidad socialmente aceptada, pero esto no quiere decir que no exista un derecho irrenunciable e indiscutible a la libertad de las personas.

2. La familia es una realidad natural, pero no primaria ni esencialmente biológica porque:

- Puede haber familia sin que haya hijos: los esposos son la primera unidad familiar; no es necesario que vengan hijos para que la relación conyugal cobre sentido. El eje central de la familia es la unidad de los esposos, los cuales constituyen una caro.

- Puede haber hijos o descendencia sin que exista verdadera familia. ALBALADEJO afirma que los hijos no matrimoniales son parientes, pero no familia de sus padres. La identidad familiar de hijo no es un puro dato biológico; una cosa es engendrar un hijo y otra generar la identidad de hijo. «El único poder generador de las identidades familiares es el de los cónyuges: sólo ellos mediante su consentimiento -que ninguna potestad humana puede suplir- pueden constituirse en marido y mujer y sólo ellos, desde su nueva identidad conyugal, tienen el poder -que tampoco ninguna potestad humana puede suplir- de generar mediante su consentimiento la primera identidad personal, que es la identidad de hijo. Y estas identidades no son simples «hechos» que pueden asumir o ignorar, según como convenga en cada caso, sino que encierran importantes obligaciones de justicia» (CARRERAS).

- La filiación no basada en la naturaleza, sino en la adopción, puede ser verdadera relación familiar. En el caso de la paternidad adoptiva, el acto constitutivo de la relación (y de las identidades correlativas) no confiere la existencia al hijo, pero sí que crea la identidad. Por esta razón, desde el punto de vista familiar no hay diferencia esencial entre una paternidad y otra. La filiación adoptiva no es una filiación de segunda categoría.

3. La permanencia y vitalidad de la realidad familiar sólo se explica por su vinculación permanente con la naturaleza humana; aparece como una estructura necesaria de la sociedad. Como dice VILIADRICH: «El matrimonio y la familia son fórmulas que se encuentran en todas las culturas de todos los tiempos y lugares, y no sólo coexistiendo con otras fórmulas -lo que es un dato histórico indiscutible- sino constituyendo el resultado final de la destilación crítica de las demás fórmulas y ensayos sexuales. El matrimonio y la familia -y éste es otro dato histórico- no sólo han soportado todas las crisis, sino que han acabado siempre por ser la síntesis de toda crisis sexual seria. Y es altamente probable que esta vieja novedad sea de nuevo en el futuro la novedad sexual más vieja. Este destino no es un azar, sino fruto de la persistencia de ciertas constantes esenciales en la humanidad».

Se habla, con frecuencia, de cambios en las familias, y los más conservadores lo valoran en términos de crisis irreparables, pero lo cierto es que estos cambios constituyen a veces una verdadera depuración y liberación de lastres; hay fenómenos positivos cada vez más acentuados en la percepción social de la familia: la igualdad de los cónyuges, no discriminación entre los hijos por razón de su filiación, la concepción moderna de la patria potestad como un officium, y su ejercicio en beneficio de los hijos, son algunos ejemplos significativos.

La sociedad necesita de la familia para sobrevivir. Es un instrumento de socialización imprescindible; la familia es el hábitat personal primario del hombre: el lugar donde «nacer, crecer y morir» primaria y precisamente como persona.

La familia es el lugar donde el acontecimiento de «nacer» se vive desde una perspectiva humana. La experiencia del nacimiento, para ser vivida en modo plenamente humano, pide, por tanto, un espacio que haya sido llenado por la unidad de la familia, dentro de la que nace el niño. Esta unidad de la familia es, ante todo, una realidad cultural, porque en ella quien nace es ayudado a crecer, y se ponen las condiciones y los valores que permiten el crecimiento de la personalidad y, por consiguiente, de la libertad del hombre (BUTTIGIONE).

Es también el lugar en que se «crece», el lugar en el que se aprende a ser persona, varón o mujer. Se ha dicho que la familia es la única instancia social encargada de transformar un organismo biológico en un ser humano. La filosofía puede enseñarnos que el hombre es persona, y que todo hombre tiene derecho a ser reconocido y aceptado como persona. Pero para sentir concretamente qué es una persona y qué es el amor, que el amar es la única actitud adecuada para con la persona, lo aprendemos, sobre todo, en las primeras relaciones interpersonales en la familia.

Al final es también el lugar en que se «muere», el lugar natural de la muerte del hombre. Es frecuente en nuestra sociedad alejar al moribundo y al anciano del contexto físico de la casa y de la cercanía de las personas queridas, para recluirlo en un hospital, desde luego con la laudable intención de cuidarlo mejor. Este fenómeno se encuentra en estrecha relación con la consideración de la familia como un núcleo estrecho y restringido, «nuclear», por eso está resultando extraño colocar la muerte del hombre en la familia como su lugar natural. «No resulta casualidad -dice BUTTIGLIONE- que surja con fuerza en muchos países occidentales un impulso para la legalización de la eutanasia, se trata de la comprensible respuesta a la incapacidad de encontrar un modo humano de vivir el intervalo que separa la derrota de la medicina técnica de la muerte del paciente».

Sin duda la familia tiene, como institución, una importancia de primer orden, pero en la defensa de la familia, no se juega simplemente el futuro de una institución, por benéfica que sea, sino el proceso mismo del constituirse y llegar a la plena madurez de la persona humana.

La familia, institución sujeta a cambios.

En la familia hay aspectos permanentes, derivados de la naturaleza de las relaciones entre los hombres y mujeres, y aspectos contingentes, dependientes de las concretas circunstancias históricas; en los últimos veinte años se han producido cambios importantes en los aspectos, podríamos llamarles, periféricos. Pueden citarse como más significativos:

1. La familia pierde funciones socioeconómicas: el Estado del Bienestar ha asumido funciones tradicionalmente encomendadas a la familia: funciones asistenciales y de protección de enfermos, ancianos, etc., funciones educativas desde edades cada vez más tempranas, especialmente con la incorporación de la mujer al trabajo, funciones económicas, con la crisis de pequeñas y medianas empresas, mayoritariamente llevadas por grupos familiares.

2. Los avances médicos han hecho posible cambios importantes en la función reproductiva, unida al ejercicio de la sexualidad y vinculada tradicionalmente a la familia. Las prácticas anticonceptivas permiten disociar el ejercicio de la sexualidad de la reproducción; en el extremo opuesto, las técnicas de reproducción permiten separar la reproducción de la sexualidad; el matrimonio va dejando de ser el marco de referencia, tanto de la sexualidad como de la procreación. «La idea que queda es entonces, la de dominio de la voluntad no sólo sobre el matrimonio, sino también sobre la sexualidad y la procreación» (MARTÍNEZ DE AGUIRRE).

Junto a estos fenómenos, hay que citar el transexualismo o cambio de sexo; el sujeto puede operar sobre una realidad tradicionalmente indisponible: el sexo a que se pertenece por naturaleza.

3. La incorporación de la mujer al mundo del trabajo introduce cambios importantes en la estructura interna de la familia: mayor independencia económica de las mujeres, menor dedicación a tareas del hogar, redistribución de funciones periféricas (roles socio-familiares) entre ambos cónyuges, etc. En definitiva, se produce un cambio de la posición tradicionalmente ocupada por la mujer, con consecuencias positivas para la sociedad, y a largo plazo, también para la familia. Este fenómeno ha contribuido a depurar aspectos periféricos caducos en la familia.

4. Ideologización del matrimonio: la familia y el matrimonio dejan de entenderse como realidades naturales y objetivas, para estar sujetas a la voluntad de los individuos y el Estado. En este sentido, GIDDENS afirma: «cualquier persona tiene derecho a organizar su vida afectiva como le venga en gana, comenzando por la determinación de su identidad sexual. Negarle a alguien la posibilidad de realizarse según esa identidad y esa tendencia, equivaldría a mantener posiciones fundamentalistas y retrógradas».

5. Cambios jurídicos: el Derecho se interesa por la familia y el matrimonio en cuanto que son instituciones esenciales para la continuidad de la sociedad no sólo desde el punto de vista biológico, sino también desde el relativo a la optimización de la convivencia. En este sentido, el Derecho tiene una función protectora de ambas instituciones, que en nuestros días ha abandonado en gran parte. Hoy los cambios sociales generan cambios jurídicos, y éstos influyen a su vez en la realidad social, determinando un «movimiento uniformemente acelerado» (MARTÍNEZ DE AGUIRRE).

El cambio jurídico ha supuesto el paso de la familia institucional a la familia contractual. Tiene como manifestaciones más importantes las siguientes:

5.1.- El matrimonio se asimila a los demás contratos.

El cruce de consentimientos hace del matrimonio un contrato, y el hecho de ser un contrato permite entender que la voluntad juega respecto de él como en los demás contratos. Más aún, el matrimonio vale menos que cualquier contrato, pues cabe romper el vínculo por voluntad unilateral de una parte sin sanción. Nuestro Derecho no admite el desistimiento unilateral como causa de extinción de las obligaciones, regula el incumplimiento contractual imponiendo sanciones a la parte contratante que rompe sus compromisos contractuales (art. 1.124 párrafo 2 del C.C.), permite a los socios vincularse a una sociedad anónima, sin posibilidad de transmitir sus acciones durante dos años desde la fecha de constitución (art. 123.4 RRM); todo ello para proteger la seguridad y viabilidad de proyectos económicos, estabilidad de vínculos patrimoniales, etc. Pero cuando se trata de regular la institución matrimonial, cualquier compromiso puede resultar lesivo para el «libre desarrollo de la personalidad».

5.2.- Libre desarrollo de la personalidad, entendido desde una óptica individualista.

La interpretación de este principio en clave individualista, entendido como valor supremo, conduce a disolver vínculos y responsabilidades; desde esta postura se entiende como represiva una concepción del matrimonio que implique compromiso; como afirma el profesor LACRUZ: «El matrimonio restringe en su ámbito la expresión de la personalidad de cada cónyuge, quien en cierta medida y libremente deja de ser libre (obligación de fidelidad o convivencia), precisamente porque [...] se hallan vinculados en una comunidad total e íntima, consortium omnis vitae, a la cual ha de subordinarse la espontaneidad y el arbitrio de los partícipes. Lo cual no es inconstitucional, porque el sacrificio -o si se quiere, la flexión- de la propia individualidad que suponen las situaciones familiares típicas, no cercena los valores más altos de la personalidad, los morales y altruistas, ni alcanza a la esfera de la conciencia y las ideas, ni representa una renuncia intolerable, sino un intercambio y acaso un enriquecimiento mutuo».

La voluntad de los individuos organiza libremente, según sus preferencias, su matrimonio y su familia, no hay pues un modelo de institución familiar.

Desaparece el interés familiar, tantas veces repetido en el C.C. (art. 67, 82.1 y 2, 70, 524 y 1.056), como superior al individual. El Derecho considera exclusivamente intereses individuales de cada uno de los integrantes del grupo familiar y esto conduce a una creciente atomización de las disposiciones legales.

RONFANI califica el modelo individualista como «Familia Proteiforme». Junto a la familia tradicional estarían:

- La reconstituida: divorciado vuelto a casar.

- Convivientes heterosexuales: situación a la que el Derecho presta creciente atención. Se estudiará en otro capítulo de este trabajo.

- Convivientes homosexuales: reivindican con fuerza su carácter familiar.

- Familia monoparental: formada por viudos, separados, divorciados o solteros con hijos.

Surge así un pluralismo jurídico, al que se refiere CARBONNIER: «a cada uno su familia, a cada familia su derecho».

El individualismo confunde dos lugares jurídicamente distintos: la sociedad y la familia. «[...] a aquélla pertenecen los individuos uti singuli, con libertad de configurar sus intereses exclusivamente individuales, mientras en la familia participan desempeñando una función al servicio de intereses, que son del organismo, y no de sus componentes» (SANTORO PASARELI).

5.3.- Desjuridificación.

El Derecho se desentiende de la familia; parece que debería callar acerca de la capacidad para contraer matrimonio cuando falta la heterosexualidad, también en lo referente a los derechos y deberes de los cónyuges, así como la disolución, ya no depende de causas establecidas por el Derecho, sino dictadas por la voluntad conjunta o acaso unilateral de uno de los esposos.

Sin embargo, junto a una retirada del Derecho Civil en las relaciones regularmente constituidas, observamos su presencia, cada vez más activa, en todo lo relativo a la protección de los menores y regulando situaciones creadas por nuevos grupos familiares. Da la impresión de que el sujeto, cuando tiene problemas, no se dirige a su familia sino al Estado para que se los resuelva. En este sentido D\'AGOSTINO afirma: «Pero la verdadera paradoja podría describirse así: al provocar una pérdida de la normatividad interna, más aún, al identificarse con semejante forma de anomia, la absolutización de la afectividad produce en su entorno un imprevisto incremento del influjo de la normatividad externa; genera ese proceso de colonización de los momento vitales. La sociología alemana ha calificado o denominado el fenómeno Verrechtlichung».

6. Especulación del suelo. La escasez de viviendas, su escasa dimensión, impuesta en muchos casos por necesidades económicas ha contribuido a configurar un tipo de familia reducida. Se ha dicho que el tipo de vivienda reducida, urbana es el «hábitat» natural de la familia nuclear; pero parece exactamente lo contrario: el apartamento de reducidas dimensiones impone una forma concreta de convivir, y limita enormemente la posibilidad de acoger a todos los miembros de la familia que naturalmente desean convivir en familia.

¿Familias de hecho?

Si para casarse es necesario que se dé un consentimiento conyugal exteriorizado, cabe plantearse si el consentimiento es también la causa u origen de la familia, ¿puede hablarse de familias de hecho? Sobre este tema pueden señalarse resumidamente las siguientes consideraciones:

1. El consentimiento es también causa eficiente de la familia, porque en él se encierra el poder soberano de generar identidades familiares.

Puede exteriorizarse con arreglo a la forma establecida, tiene entonces el reconocimiento automático del Estado y de la Sociedad.

2. Puede hablarse también de un consentimiento naturalmente suficiente que constituye una voluntad implícitamente matrimonial como base de la familia. Esa voluntad matrimonial debe ser reconocida cuando concurren los elementos definitorios de la familia, como luego veremos (CARRERAS).

El Estado puede reconocer la unión que participe de la naturaleza del matrimonio, mediante el instrumento técnico de la convalidación o sanación en la raíz, dirigido a reconducir a la legitimidad situaciones que habían nacido al margen de ella. Si falta el reconocimiento previo, sólo hay una solución jurisprudencial, que mira al pasado, y que tendría por objeto evitar un enriquecimiento injusto o un daño.

3. Todas aquellas uniones que no tengan en su origen un consentimiento de naturaleza matrimonial no pueden calificarse como matrimoniales o familiares, ni relaciones análogas al matrimonio. Las situaciones jurídicas que se planteen en su seno encontrarán solución en el Derecho de Obligaciones (acción de enriquecimiento injusto, soluti retentio, gestión de negocios ajenos, responsabilidad por acto ilícito, etc.), pero no pueden ubicarse en el Derecho de Familia.

La diversidad de trato se fundamenta en el respeto al principio de libertad civil.

No pueden ser matrimoniales en ningún caso las uniones homosexuales porque la diferenciación sexual es presupuesto necesario para que haya familia. Sin embargo, como afirma CARRERAS, «El hecho de que las relaciones homosexuales no constituyan una realidad familiar no impide que en ellas se puedan descubrir relaciones de justicia, merecedoras de tutela y protección. Ahora bien, la protección jurídica no se otorga a la pareja en cuanto conviviente por motivos sexuales, (es decir, por equiparación a la pareja matrimonial), sino por razones de estricta justicia conmutativa de orden patrimonial».

4. La familia no es un hecho, de ahí que la expresión «familia de hecho» sea una contraditio in terminis; ningún hecho por sí solo es capaz de constituir la familia. En los casos en que la autoridad considere como familiar una situación ello se deberá a que interpreta o considera un determinado hecho como signo en virtud del cual se presume la existencia del consentimiento. El consentimiento no es un hecho, sino el más radical de los actos jurídicos: un acto soberano. Si la autoridad acabase por reconocer cualquier hecho se vanalizaría el principio del consentimiento.

5. Elementos constitutivos de la familiaridad. En una primera aproximación, familia hace referencia a cercanía o proximidad de las personas (estar-junto-a), característico de toda idea de grupo. Cualquier cercanía no define la familia, sino aquella presidida por unas notas:

a. Tabú del incesto: en sus distintas manifestaciones está dirigido a garantizar a cada sujeto la posibilidad de asumir papeles específicos, en los que no puede ser suplantado por nadie. LEVI-STRAUSS estudia el fenómeno desde el punto de vista antropológico.

b. Aceptación por parte del individuo de la propia identidad sexual: «por nacer del hombre y de la mujer, en el seno de la estructura familiar, el sujeto se encuentra necesariamente sumergido en una determinación monosexual, y comprende que su yo no representa una totalidad sino una polaridad, que le obliga a desear y a reconocer al otro» (D\'AGOSTINO).

c. Fecundidad. Esta nota resulta común con los animales, pero la diferencia radica en que los animales generan, pero no se convierten en progenitores, son engendrados, pero no se transforman en hijos. «[...] introducen en la constitución del yo la conciencia de que las relaciones intersubjetivas tienen su origen en una asimetría fundamental: nadie proviene de sí mismo, sino de una discontinuidad temporal que ningún yo puede dominar; cada cual posee sólo aquello que le ha sido dado».

d. Principio fraterno, que está basado en el principio de fecundidad o progenitorialidad, porque toda relación entre hermanos presupone una paternidad común.

e. Matrimonialidad. Es principio fundamental de la familiaridad, no porque no pueda pensarse en una relación familiar no matrimonial, sino porque sólo el matrimonio garantiza la estabilidad de la familia, porque tiene en su base el compromiso de los cónyuges.

f. Posibilidad de disolución: La familia no sólo se disuelve porque biológicamente el destino de sus componentes es la muerte, sino porque debe disolverse [...] por cuanto así lo reclama la misma constitución de la subjetividad como temporalidad. Y es que sólo un hijo emancipado de su padre y de su madre puede a su vez ser padre.

La familia en la Constitución Española de 1978

El artículo 39.1 de la C.E. establece: «Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia».

Del texto constitucional, se deduce que:

1. La Constitución Española garantiza el derecho a casarse, y considera al matrimonio como un valor positivo, al ser el procedimiento normal de formación de la familia.

2. Al mismo tiempo, se reconoce el derecho a no casarse (art. 10.1 en relación con el art. 32.1 de C.E.), que es el derecho a que no se considere casados a las personas que no han manifestado expresamente el consentimiento matrimonial, y es que la esencia del matrimonio radica en el consentimiento matrimonial. De ahí que haya reserva de ley para regular las formas de contraer matrimonio, de manera que se trace una línea clara entre estar casado (derecho que ha de respetarse en todo caso), y no estar casado (derecho que resultaría vulnerado si el status de casado se aplicara a personas que no han contraído matrimonio).

3. No puede extraerse del texto constitucional un supuesto derecho a constituir una unión libre. Como afirma GAVIDIA:

- El legislador puede abstenerse de reconocer a la unión libre consecuencias jurídicas familiares, limitándose a contemplarla como un grupo social más (no familiar).

- Lo que no puede hacer es penalizarla, porque iría en contra del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 C.E.).

- Tampoco puede dotar a las uniones libres de un estatuto más favorable al del matrimonio, supondría penalizarlo. El citado autor afirma, con acierto, que «si no hace falta perder la libertar de romper una unión para acceder al estatuto del matrimonio, sí se penaliza a los casados».

- No puede equipararse el matrimonio a la unión libre, en el sentido de reconocer derechos e imponer deberes sustancialmente equivalentes para una y otra situación, por cuanto esto supondría que, para acceder al estatuto de casado, no haría falta contraer matrimonio; se iría en contra del derecho a no casarse.

4. No puede entenderse la unión libre como una situación análoga al matrimonio. GAVIDIA afirma que «el matrimonio y las uniones libres no sólo son situaciones diferentes, sino jurídica y realmente contrapuestas, sería inconstitucional la aplicabilidad por analogía de las normas relativas al estatuto matrimonial». A los integrantes de una unión libre no se les puede exigir el deber de convivencia, ni de fidelidad, ni el de ayudarse mutuamente, porque cesarían instantáneamente en el momento en que uno de los convivientes decidiese dar por terminada la relación. No son de aplicación las normas relativas al régimen económico matrimonial y, en concreto, la presunción de ganancialidad del art. 1.361 C.C.; carece de sentido fuera de un régimen económico que funciona con base en el mecanismo de la subrogación real, y en la consideración como gananciales de los rendimientos obtenidos por cualquiera de los cónyuges. Tampoco puede presumirse la indivisión del art. 1.441 C.C.; el conviviente con el deudor no tiene por qué ver empeorada su situación frente a los acreedores del otro, quienes no podrán embargar bienes que no sean probadamente del deudor. Por otro lado, la presunción muciana del art. 1.442 C.C. tiene su fundamento en las intensas relaciones de solidaridad del matrimonio, que llevan a este excepcional mecanismo de subrogación en el régimen de separación de bienes y en el de participación; sin embargo en las uniones libres, no parece que la situación sea la misma, es posible en cualquier momento romper la unión. Esta misma razón justifica la inaplicabilidad del art. 1.324 C.C. La restricción a la facultad de disponer que impone el art. 1.320.1 C.C. es excepcional; en el matrimonio es coherente con el deber de convivencia, o de actuar en interés de la familia; pero estos deberes no existen en la unión libre, por tanto la limitación en éstas carecería de fundamento. Lo mismo ocurre en la aplicación de los arts. 1.319.2 y 1.318.1 C.C., falta la identidad de razón entre el matrimonio y la unión libre para justificar la aplicación de normas que son excepcionales. Reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado la imposibilidad de aplicar analógicamente las reglas de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, y en particular la aplicación analógica del art. 96.3 C.C.

De acuerdo con los dos preceptos citados, podemos preguntarnos cuál es el modelo constitucional de familia.

1. Ante todo, y aunque resulte obvio, no se refiere a cualquier grupo humano, sino a un grupo familiar, basado en el matrimonio, en una relación de convivencia permanente entre parientes legítimos, naturales o adoptivos en línea recta, o una convivencia more uxorio heterosexual.

2. Nos planteamos si la protección constitucional se refiere exclusivamente a la familia basada en el matrimonio. Esta cuestión fue planteada al Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 184/90 y 222/92. Lejos de dar una respuesta, argumenta con idénticos razonamientos para llegar a conclusiones diametralmente opuestas.

El párrafo 2 del mismo artículo 39 de la C.E. establece: «Los poderes públicos aseguran asimismo la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualesquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad».

Podemos plantearnos, ¿supone este precepto la constitucionalización de la familia de hecho o familia natural, equiparándola a la matrimonial? GARCÍA CANTERO señala que, aunque en el iter parlamentario se suprimió el calificativo «legítima» -que aparecía en el proyecto- todos los argumentos interpretativos conducen a negar la equiparación de familia matrimonial y la no basada en el matrimonio, en efecto, el párrafo 2 del artículo 39 de la Constitución, emplea la partícula asimismo, si la pareja estable origen de la prole, o ésta con uno solo de los dos progenitores se incluyese en el concepto y término constitucional «familia» del párrafo 1, no tendría sentido la adición del término asimismo, sólo se añaden cosas distintas y, de suyo, autónomas... La Constitución promete la protección de la familia, y además, como diferente destinatario de la protección, la de los hijos no matrimoniales y de las madres solteras. La precisión es rica en consecuencias, porque si se admite esta última protección no tiene que ser necesariamente la misma, de idéntica calidad e intensidad que la protección de la familia.

La Constitución Española regula el matrimonio, dispensándole un trato de favor frente a las uniones libres; es indudable también que este régimen de favor tiene como límite la no discriminación de los hijos por razón de nacimiento. Sin embargo, GAVIDIA matiza acertadamente que los derechos concedidos a los casados pueden traducirse en una mejor situación de la familia fundada en el matrimonio, en comparación con la no matrimonial: «Ejemplos no faltan: pensión de viudedad a favor del cónyuge viudo y no del conviviente supérstite (salvo en el caso de la regla 2.ª de la disp. ad. 10.ª de la ley 30/81, llamada Ley del Divorcio), tratamiento fiscal más favorable, etc. Es indudable que tal favorecimiento del matrimonio puede traducirse en una mejor situación de toda la familia matrimonial, también de los hijos, y no sólo de los cónyuges. ¿Es esta una discriminación por razón de nacimiento? Contestar afirmativamente conduciría a considerar inconstitucionales todas las diferencias de trato entre casados y convivientes en unión libre, cuando tengan hijos comunes, lo cual entrañaría una fortísima restricción de la libertad del legislador, y dejaría, seguramente, sin sentido otros preceptos constitucionales, como el del art. 32.2 C.E., que ordena al legislador regular un estatuto propio del matrimonio, inaplicable en general a los no casados, aunque tengan hijos comunes».

LACRUZ sostiene un concepto amplio de familia en nuestra Constitución, que incluye tanto la basada en el matrimonio, como la no matrimonial. El art. 39 C.E. omite calificar a la familia protegida como legítima, pero eso no implica que todas las familias sean iguales, o al menos «unas familias son más iguales que otras».

La protección de los distintos grupos familiares puede ser diverso con el límite de la equiparación entre los hijos. «Salvo esto, la existencia o no de matrimonio, al someter a la pareja conviviente a estatutos dispares, puede justificar que las prestaciones, las ayudas y los estímulos sean igualmente diversos, siempre en ventaja de la relación conyugal, que es un valor positivo, mientras que la no conyugal es un valor neutro: una manifestación indiferente de la autonomía de la pareja que decide cohabitar» (LACRUZ).

La Constitución considera el matrimonio como el procedimiento normal de formación de la familia; cuando se han querido contemplar otros grupos familiares, distintos de la familia matrimonial, se ha hecho expresamente: igualdad de los hijos y madres, investigación de la paternidad, deber de asistencia a los hijos, con independencia de su filiación, etc.

El matrimonio

Concepto

En un sentido amplio, HERVADA define el matrimonio como: «unión del varón y de la mujer formando una unidad en las naturalezas». En el examen de este concepto, podemos destacar los siguientes aspectos:

1. Se trata de una unión que tiene su causa eficiente en el consentimiento libremente manifestado. Se emite en el momento inicial del matrimonio y despliega su eficacia a lo largo de la vida conyugal; en este sentido el referido autor afirma: «la voluntad humana es sólo la causa de que entre un varón y una mujer concretos nazca el vínculo. Pero en qué consiste ese vínculo -su fuerza, su contenido- es algo predeterminado por la naturaleza y el sentido de la distinción sexual».

2. Unión del varón y de la mujer. El vínculo jurídico, al unir a los cónyuges, no lo hace a través de sus cualidades, ni de su amor, ni de su psicología, ni de su temperamento. Une -y con ello produce la más fuerte unión que puede existir entre dos seres humanos- las potencias relacionadas con la distinción sexual; por ello, la heterosexualidad es requisito necesario del matrimonio. «El consentimiento, afirma HERVADA, actualiza entre un varón y una mujer concretos, lo que está potencialmente contenido en la estructura misma de la persona en cuanto varón o mujer».

3. Forman una unidad en las naturalezas.

El Código Civil no da un concepto de matrimonio, aunque puede deducirse de los artículos 45 a 48 de este cuerpo legal.

El legislador catalán lo ha definido en el art. 1.1 del CF: «El matrimoni és una institució que dóna lloc a un vincle jurídic, que origina una comunitat de vida en la qual el marit y la muller han de respectarse i ajudarse mútuament i actuar en interès de la família. Els cònjuges han de guardarse fidelitat i prestarse socors mutu».

Matrimonio: realidad natural única, sagrada y jurídica

El único matrimonio realmente existente es el que los dos esposos hacen con su personal e intransferible consentimiento matrimonial, en este sentido decimos que el matrimonio constituye una realidad única; tienen el poder de generar el primero de los vínculos jurídicos, anida en ellos una potestad soberana. No puede confundirse el matrimonio con los ritos o formalidades de la celebración (ceremonia civil o religiosa). Conviene destacar la realidad única del matrimonio, porque se ha atribuido una importancia excesiva a la función de la publicidad de la forma; sin la ceremonia legal la unión entre el hombre y la mujer carecería de contenido conyugal ante Dios y ante la Iglesia (si la ceremonia omitida fuera la canónica) o carecería de contenido conyugal ante la sociedad y el Estado (si fuera la ceremonia civil la que había sido de una u otra forma omitida). El contenido conyugal tiende a pasar en ambos casos a un segundo plano. Lo fundamental sería que se respetase el rito o formalidad legal, establecida por las respectivas autoridades.

El matrimonio, realidad jurídica

Al mismo tiempo es una realidad jurídica, porque no es cosa exclusivamente de dos. Unida inseparablemente a la dimensión personal del ius nubendi se encuentra la dimensión social y jurídica: contraer matrimonio comporta un cambio en el estado civil y secundariamente en las relaciones patrimoniales y sucesorias.

Si partimos del concepto de estado civil que define DE CASTRO resulta evidente la importancia que para los casados y para la sociedad tiene el estado civil matrimonial. Podemos decir que en relación al matrimonio, existen sólo dos estados civiles: casado (conviviente, separado de hecho o separado judicialmente) o no casado (soltero, viudo o divorciado). El estado civil de casado produce efectos sobre los esposos, en cuanto afecta a su capacidad y poder de disposición, unas veces ampliándolo y otras limitando la capacidad: el matrimonio produce de derecho la emancipación (art. 316); restringe la capacidad de decisión, cada cónyuge no puede adoptar sin contar con el consentimiento del otro (art. 177.2); cada cónyuge es heredero forzoso del otro con la consiguiente limitación en la potestad de donar (art. 636) o en la facultad de disponer mortis causa (arts. 763 y 806); la condición de cónyuge agrava la responsabilidad penal en caso de comisión de determinados delitos; tal condición se tiene en cuenta como causa de incompatibilidad para determinados actos: actuación como juez, árbitro, testigo en testamento, actuación como notario, etc. Al mismo tiempo la condición de casado supone la atribución de derechos sucesorios, derecho de alimentos, al mismo tiempo que importantes restricciones en la facultad de disposición patrimonial (art. 1.320), o el sometimiento a severas reglas de responsabilidad (art. 1.318). Pero también «tiene efectos respecto de terceros, y se convierte en cuestión de orden público». Las normas que regulan el matrimonio como institución tienen un fuerte componente de ius cogens. Por la necesidad de dar certeza al estado civil, se establece como título de legitimación, la inscripción en el Registro Civil, se dota de efectos erga omnes a las sentencias que afectan al estado civil de casado; de otro lado el régimen económico matrimonial, en sus aspectos patrimoniales, resulta una cuestión de especial interés público.

Realidad sagrada

Todo matrimonio tiene una dimensión sagrada, y ello con independencia de que hay sido contraído por cristianos o no. En todas las religiones la unión matrimonial de un hombre y una mujer tiene un valor de signo de una realidad trascendente y superior.

En resumen, el matrimonio es una institución que afecta a la persona en sus relaciones más íntimas; tiene un contenido ético y religioso de gran trascendencia, pero junto al interés personal se da un interés social que lo convierte en una institución jurídica de gran importancia.

Naturaleza jurídica

Podemos calificar el matrimonio como un «acto jurídico», que constituye un vínculo entre las partes, y genera un status, de donde derivan derechos y deberes, que tienen su fuente, no en el «negocio matrimonial», sino en el propio status de cónyuge.

Es la parte del Derecho civil que regula las situaciones de los cónyuges y parientes, con el fin de facilitar el cumplimiento de los objetivos de la familia. Sin embargo, los derechos o facultades se atribuyen a las personas en cuanto son miembros de una familia; no están atribuidos a la familia como entidad independiente o autónoma. Las instituciones y figuras jurídicas familiares están sometidas a formas solemnes y a la intervención de la autoridad; de alguna manera, podría decirse que el Derecho de familia es la parte del Derecho privado más influida por el Derecho público. Esto se constata en las partes fundamentales que lo integran: relaciones matrimoniales, relaciones paterno-filiales, relaciones parentales y relaciones pupilares; en todas ellas, el margen de libertad personal para estructurar estas relaciones es escaso: la gente se casa, adopta, etc., ateniéndose a la regulación legal. Sin embargo, la legislación de previsión social proyecta también su protección sobre la familia de forma que presiona el monopolio hasta hace poco ostentado por el código civil como conjunto normativo regulador de las relaciones familiares.

El derecho de familia forma parte del civil. Tiene, sin embargo, caracteres propios que le comunican una fisonomía peculiarisima. No es de extrañar, pues, que haya juristas que se pregunten si efectivamente debe considerárselo como perteneciente al derecho privado y si no estaría mas propiamente ubicado dentro del público o como rama independiente de ambos.

Ninguna otra rama del derecho esta tan directamente influida como está por ideas morales y religiosas.

Los llamados derechos de familia son, por lo generar, complejos de derechos y deberes. Ejemplo típico, LL patria potestad.

El papel de la voluntad es, en materia de familia, mucho más restringido que en el resto del derecho privado. Casi todas las normas reguladoras de esta institución tienen carácter imperativo. De ahí que, a veces, los derechos y deberes se impongan con entera independencia del deseo de quienes están sujetos a la norma; otras veces, el papel de la voluntad se limita a expresar el consentimiento para que se constituya una determinada relación jurídica, pero todos los efectos y consecuencias de esa relación están fijados imperativamente por la ley; tal es lo que ocurre con el matrimonio, la adopción, el reconocimiento de la filiación.

El estado de familia y, por lo tanto, los derechos que de el derivan son imprescriptibles.

Mientras los derechos patrimoniales se asientan sobre una base igualdad entre las partes, los de familia, por el contrario, se refieren a relaciones de superioridad y relativa dependencia.