Jurisprudencia

[DCiv] Doctrina jurídica asentada mediante resoluciones judiciales reiteradas de los tribunales.
Su función principal es la de completar e integrar el ordenamiento jurídico. A pesar de que formalmente la jurisprudencia no es una fuente del Derecho (CC, art. 1.1), desde un punto de vista práctico sí debe ser considerada como tal. En España sientan jurisprudencia las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, este último exclusivamente en materia de garantías constitucionales, fia CC, art. 1.6; LEC, art. 4/7.
Fuentes del Derecho.

. Antiguamente, ciencia del derecho.
En sentido más preciso y más moderno, solución sugerida por un conjunto de decisiones suficientemente concordantes, emitidas por las jurisdicciones acerca de una cuestión de derecho.

Derecho Civil

Es «el conjunto de soluciones dadas por ciertos Tribunales», requiriéndose dos al menos idénticas sustancialmente sobre una cuestión controvertida para que exista doctrina legal o jurisprudencial emanada del T.S..

Si la actividad de los órganos jurisdiccionales se limitara a aplicar la ley en el sentido más literal del vocablo anterior, apenas si la función judicial tendría otra importancia que la derivada de ese mismo contenido; por lo que en materia tan importante como es el tema de las fuentes del Derecho y su relevancia sería escasa. Pero ni el Derecho es sólo ley, ni tampoco la norma legal puede prevenir todas las situaciones y modalidades de conflictos en las relaciones humanas (menos aún sus particularidades relevantes), debido, precisamente, a su carácter posterior a una situación experimental previa, que surge ex novo. Esta limitación de la ley, que surge de su propia mecánica, obliga a prevenir otros instrumentos de adecuación en la solución de conflictos. De ahí que, en trance de subsidiariedad, el ordenamiento jurídico consigne otras fuentes, que pone a disposición del juzgador, para que éste pueda hallar a su alcance medios para emitir la sentencia, pero también para alcanzar un mayor grado de realización práctica de la justicia. Así, el intérprete no sólo aplica la ley (art. 1.6 C.C.), conforme al sistema de fuentes (art. 1.7 C.C.), sino que con su labor reiterada complementa el ordenamiento jurídico (art. 1.6 C.C.).

Junto a estas funciones tradicionales, corresponde a los tribunales otra labor, con frecuencia más relevante, cual es la aplicación diferenciadora, que surge cuando la estricta aplicación de la ley genera injusticia (art. 3.1 C.C.); junto a dicha labor debe añadirse la renovadora (art. 3.1 C.C.), mediante la actualización del espíritu de la ley, poniéndola al día conforme con las nuevas exigencias del momento en que ha de aplicarse.

Esta variada labor jurisprudencial es, pues, rica en fines. Científicamente, analizando y sistematizando el Derecho, fija sus principios informadores, ordenando la norma de conformidad con las instituciones a que se refiere, ofreciendo una panorámica general del Derecho. En el orden práctico, expone racionalmente el ordenamiento vigente y, al interpretarlo, facilita su conocimiento a los particulares. En el orden crítico, juzgando axiológicamente, conforme con los valores, destaca la justicia o injusticia de la legalidad vigente. Es el sentido original romano de la jurisprudencia como divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti adque iniusti scientia.

Pero junto a tal notición, cuando se alude a la jurisprudencia, concebida como doctrina que se deduce de los fallos reiterados (art. 1.6 C.C.), el propio concepto es diverso según sistemas, e incluso el valor que deba dársele es discutido.

KIRCHMANN no tuvo reparo en negar a la jurisprudencia carácter científico, poniendo en el tapete el tema del valor que pueda tener, que debe enmarcarse siempre en su circunstancia histórica más propia.

Roma, por ejemplo, dio valor reverencial a las sentencias de los jueces. El edicto pretorio, como proyección normativa a que el juez habría de ajustarse, unido al poder de imperium para llenar lagunas legales mediante la aequitas, explican la potestas reconocida a la jurisprudencia romana (tanto al fallo judicial como sobre todo a la explicación razonada del iurisprudents, que no es iudex. La permanencia del edicto por su continuidad pretoriana convirtió al ius honorarium en fuente del Derecho, que llegó incluso a prevalecer sobre las XII Tablas.

La Edad Media señala el comienzo de un periodo de crisis al valor reconocido a la jurisprudencia en la etapa anterior, aunque hubo países, como España, en que subsistió vigorosamente. La crisis se agudizó en el tiempo por consecuencia del conjunto de ideas absolutistas y centralizadoras del poder, que reservan a la autoridad del monarca la facultad de interpretación.

La Revolución francesa no modificó el estado de la cuestión, limitándose a cambiar al rey por la nación. No se autorizó la interpretación del Codex, y sólo como consecuencia de la disparidad surgida entre ley y vida, es que la jurisprudencia inicia su reconocimiento como valor práctico y autorizado. No obstante, con la excepción del Código suizo, que atribuye al juez facultades para elaborar la norma en ausencia de disposición legal concreta, en los sistemas legislativos modernos el valor de la jurisprudencia es restringido, al menos formalmente.

Son, no obstante, varios los sistemas jurídicos en que la jurisprudencia asume funciones y relevancia diversas, pudiendo distinguir:

a) Sistema anglosajón o del precedente judicial. Nacido al amparo del empirismo inglés, que le induce a buscar la esencia del Derecho en la sentencia particular como expresión de unidad de la regla y del caso. El Common Law descansa en el criterio de que un juez honrado tendrá mayor facilidad de tomar una decisión justa que para aplicar adecuadamente dicha decisión. El Derecho, concebido, además, como un poso de tradiciones (common law), necesita de un servidor que lo ordene, lo aclare, lo acredite como vigente, lo que destaca la función relevante del juez. Leyes buenas, jueces buenos, ha sido preocupación del common law; jueces independientes, dotados de libertad; que, por paradojas de la práctica y exigencias de la uniformidad de aplicación normativa, se reduce sensiblemente para casi todos los jueces, al estar vinculados por el precedente de las sentencias, que operan como en nuestro sistema actuamos con la norma legal, y solamente en el caso de ausencia de precedente, el juez buscará el modo de que un fallo deje la puerta abierta a revisiones en instancias superiores, pues son éstas las facultades para innovar. Este rigorismo judicial del precedente llevaría a la creación de una jurisdicción totalmente opuesta, la de equity (aparte las razones políticas de su constitución), que, con el tiempo, redundaría en nuevo rigorismo, hasta que fue suprimida al unificarse el procedimiento en la Inglaterra de 1976. Naturalmente, el valor de la jurisprudencia dentro del sistema es enorme, pero interpretando el common law o normas de rango constituciones; porque cuando se trata de la ley estricta, el juez anglosajón es mecanicista en grado sumo, gusta de ajustarse a la expresión literal de la norma (en parte, por imperativos del propio sistema constitucional) y decae su conjunto de valores.

b) Sistema continental europeo o de jurisprudencia constante. Predomina en los países germanos, e incluso alguno latino, parte del principio del monopolio del legislativo en la elaboración de la norma, siendo el juez un aplicador del Derecho, y si bien el juez puede, en vías de interpretación, realizar una auténtica vivificación de la ley, aplicándola con un sentido totalmente opuesto al original, tal facultad no significa reconocerle aptitud para crear normas.

c) Sistema hispanoamericano o de jurisprudencia constante, que es una variante del anterior, que se introduce en la legislación rituaria del pasado siglo, y que atribuye valor a los pronunciamientos judiciales cuando se expresan de manera reiterada (dos sentencias, tres, según países).

En nuestro Derecho, la pretensión de que la jurisprudencia sea fuente del Derecho ha sido defendida y propugnada como reacción contra la Escuela de la Exégesis, al resaltarse que el sentido literal de la ley no logra efecto benéfico alguno, debiendo siempre adecuarse dicho sentido a las exigencias del momento y a las circunstancias en que se aplica. Y como esa labor la desempeñan jueces y tribunales, es natural reconocerles ese valor. De ahí pudo pasarse a pensar que si la ley es Derecho por mor de la actuación judicial, es ésta la que hace el Derecho. Tesis defendida entre nosotros por autorizados maestros (PUIG BRUTAU, CASALS, etc.). La Laguna ha planteado, siguiendo a DE CASTRO, la razón de ser de la cuestión en nuestro Derecho histórico, señalando que la polémica se inicia con la aparición del Código Civil, que no señalaba a la jurisprudencia entre las fuentes del Derecho, pareciendo que se debilitaba su valor al indicarse como motivo de la casación la infracción de la «doctrina legal». Lo que se discutía entonces era, precisamente, el valor de esa «doctrina legal», que en lenguaje de la época se identifica y confunde con jurisprudencia. Pero no parece que el Código alterase el valor de las resoluciones judiciales, cuya relevancia mal podía destacarse estando sujetas al principio de no justificación del fallo (Real Cédula, entre otras, de 13 de junio de 1778, nov. 11, 16, 8). Lo que no impidió al T.S. identificar la doctrina legal con sus propias elaboraciones jurisprudenciales.

En todo caso, el problema está siempre mal planteado. De un lado, frente a un formalismo absurdo por vacío, que cierra los ojos a la realidad, se quiere prescindir de la labor judicial, ignorando lo que en efecto realiza. De otro lado, la aseveración del carácter de fuente de la jurisprudencia no hay que entenderla en esos mismos términos en que se hace, pues, como destaca DE LA VEGA, en ningún sistema moderno el legislador juzga, ni el juez legisla. Cuando PUIG BRUTAU plantea la cuestión, lo hace claramente: en la alternativa gobierno de leyes, gobierno de nombres, aquél es el más adecuado por objetivo; pero las leyes se aplican por hombres. En esta labor, ¿hasta qué punto los hombres hacen y rehacen las leyes? Lo que se propone es reconocer la realidad, que en las sentencias encontramos criterios normativos que, bajo excusa de aplicarse la ley, no se parecen en nada a lo que ésta proclama. Refiriéndose PUIG BRUTAU al realismo jurídico norteamericano, en que el juez constitucional prevalece sensiblemente sobre la ley, como es natural, dice que cuando esos jueces afirman que es Derecho lo que hacen quienes se encargan de aplicarlo, no pretenden con ello que desaparezca el carácter normativo de las reglas y principios generales, sino acreditar que éstos solamente se encarnan en la realidad según lo hagan quienes se encarguen de su aplicación. El juez, pues, desarrolla una eficaz actividad normativa. Aquí es, posiblemente, donde se encierra la pretensión verdadera, pero también el error de apreciación. Porque no se puede concebir la jurisprudencia, como línea de interpretación de un texto que, aunque cambiante con los tiempos, manifiesta su propia coherencia y su continuidad, con el decisionismo judicial. Así se olvida que el Derecho es modo social, que se pretende y aspira a identificar con el acontecer total, constante, cotidiano y variable, olvidando que es característica de lo normal la diversidad de situaciones concretas. Fijar la atención en la norma del caso es contradicción y pretensión imposible, que, llevado a su extremo, disuelve el fenómeno social, para intentar apreciarlo en cada uno de sus elementos componentes, pero con olvido de su síntesis esencial. Decir que el juez que formula decisiones concretas elabora reglas generales no tiene sentido. Pero afirmar que ciertos jueces, por su posición en la pirámide de la estructura judicial, con sus decisiones reorientan el alcance y sentido dados a una norma (v. gr., la constitucional), fijando, pues, sentido hermeneútico de conducta para los jueces inferiores, no es un contrasentido. Pero, incluso en este caso, ese especial juez no crea Derecho, sino que identifica el sentido por él, deducido como propio e inmerso en la norma que interpreta y aplica.

El nuevo título preliminar del Código Civil fija a la jurisprudencia la función de complementar «el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho» (art. 1.6 C.C.). Es claro que se rechaza el carácter fontano de la jurisprudencia, pero se señala su importancia trascendental. De ahí la expresión de la E. de M. del Derecho de 31 de mayo de 1974, cuando alude a la «trascendencia normativa» de la jurisprudencia, porque en esa doctrina reiterada va más allá del caso concreto. Trascendencia que no resulta tampoco de tener la jurisprudencia pretendido carácter vinculante, ya que éste no deriva de la propia actuación judicial, sino del desarrollo que se hace de la propia norma, que es la que vincula. Así, es claro, no empece reconocer que por la vía de la interpretación de los principios generales del Derecho en su función informadora tienen los jueces y tribunales un enorme poder de realización jurídica, pues cae en sus manos el total control legislativo.

Esta función y su importancia se destacan todavía más al publicarse la Constitución, y al ser ésta complementada y completada con la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al ser la Constitución norma (en cuanto parte del ordenamiento) y norma suprema, que vincula a todos, también vinculan sus principios generales informadores. Corresponde al TC la función de intérprete supremo de la Constitución, de sus valores y de sus principios y, en éste carácter, el art. 5 de la L.O.P.J., eleva sus decisiones al rango de fuente formal de Derecho, ya que el sentido que dé a aquella norma, o a sus principios, es vinculante para el resto de la jurisdicción, particulares y poderes públicos (art. 901 Constitución). Lo que explica que la sentencia que infrinja el sentido atribuido por el TC, es susceptible de recurrirse en casación (art. 1.692.5 L.E.C.). Debe observarse, sucintamente, que este precepto rituario autoriza la casación por «infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia», lo que plantea ya el problema de determinar el significado de la reforma de la L.E.C., en este punto, por Ley 34/1984, de 6 de agosto. Esa jurisprudencia, ¿es la doctrina legal? No parece adecuado entenderlo; esa infracción, ¿es de normas [...[ de la jurisprudencia? En cuyo caso, ¿aparece esa jurisprudencia como legiferante? ¿Es fuente formal de Derecho?

Con respecto de la jurisprudencia constitucional, no cabe duda, pues el artículo 5.1 LL.O.P.J., claramente determina que las sentencias del TC son vinculantes, y los jueces y tribunales deben interpretar todas las normas conforme con la interpretación que de las mismas resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos. Pero es dable plantear: ¿no existe otra jurisprudencia, cuya infracción abre igualmente acceso a la casación, que es independiente de la del TC? Que el artículo 1.692.5 L.E.C. no concrete que se trata de la jurisprudencia del TC -cuando debía hacerlo-, autoriza a plantear la cuestión. Y de la lectura de los arts. 6, 7, 12 y 55 L.O.P.J., puede concluirse que también existe otra jurisprudencia, elaborada por el T.S., que es fuente del Derecho. Pero no se trata de cualesquiera sentencias de ese Alto Organismo, sino solamente de aquellas que, no apartándose de la noción de jurisprudencia constitucional, tiene cabida, por su infracción, en el art. 1.692.5 L.E.C., y se trata de la jurisprudencia deducida de las sentencias del T.S. que dicta en cumplimiento «de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos», que, por esto último, devienen en absoluta coherencia con los «lineamientos» marcados por el TC, pero no completados y agotados por éste en sus resoluciones. Estas sentencias, que tienen eficacia vinculante y alcance normativo para los demás jueces y tribunales, expresan que hay una jurisprudencia que es fuente formal de Derecho. Ha cambiado, pues, el valor de la jurisprudencia en Derecho español; cierto, que limitado al ámbito constitucional. Pero no se olvide que nuestra Constitución invade, y debe invadir, al resto del ordenamiento. Con lo que el poder reconocido a los tribunales es enorme, y es enorme el valor sancionado, entonces, para la jurisprudencia (V. fuentes del Derecho Civil; ley; norma jurídica; principios generales del derecho).

En un sentido general, significa ciencia del Derecho; y en sentido concreto, doctrina jurídica que resulta de las decisiones judiciales. Mientras el primer significado es propio de los países que tienen un ordenamiento jurídico encuadrable en la llamada familia del Derecho angloamericano o del Common Law, el segundo es propio de los ordenamientos jurídicos de la familia de derechos codificados de base romanizada. En estos últimos, jurisprudencia equivale a la orientación normativa que se desprende de las sentencias de los jueces, especialmente de las sentencias del Tribunal Supremo. Cuando este alto tribunal, en reiteradas sentencias, establece unas soluciones iguales para casos equivalentes, se dice que existe doctrina legal sobre la materia en cuestión.

Código civil, artículo 1.

El concepto de jurisprudencia es multívoco; etimológica e históricamente designó la opinión de los autores, pero paulatinamente se la ha transformado en la opinión de los tribunales a través de sus decisiones judiciales.

Como fuente-manifestación del derecho y en especial del derecho procesal, la acepción mas aceptable es la que considera a la jurisprudencia como la reiterada y habitual concordancia de las decisiones de los órganos jurisdiccionales del estado sobre situaciones jurídicas idénticas o análogas.

Se polémica aun sobre si la jurisprudencia es o no fuente- manifestación del derecho; la posición racionalista afirma que la jurisprudencia no es fuente de derecho, una variable racionalista sostiene que se trata de una fuente subsidiaria; domina empero la opinión que sostiene que la jurisprudencia es fuente de producción dogmática del derecho.

Es innegable que la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y como tal constituye el proceso de formación jurídica en tanto a ella se acude, para objetivar el sentido jurídico de un fenómeno objetivo del derecho.

El presupuesto estructural de la jurisprudencia consiste en una jerarquía jurisdiccional encargada de mantener el sentido constante y uniforme de las decisiones judiciales. Este presupuesto puede ser interpretado desde distintos puntos de vista.

A) para algunos, especialmente en los países dotados de tribunales superiores con funciones Casatorias, solamente en jurisprudencia la emana del tribunal superior.

B) para otros, conviene distinguir entre jurisprudencia y usos forenses; solamente en jurisprudencia la actividad decisoria material y seria uso forense la decisión o el conjunto de decisiones del tribunal referente a las cuestiones procesales.

La problemática de la jurisprudencia se condensa en torno al estudio de la función de la jurisprudencia, del valor de la jurisprudencia y de la técnica de la jurisprudencia.

La jurisprudencia tiene una función integradora del ordenamiento jurídico y en este sentido, continua la obra del legislador adecuando e individualizando el mandato contenido en la norma jurídica, mediante un proceso de subsunción que requiere una actividad específica para explicar, para suplir o Mara renovar de ahí que se hable de la jurisprudencia explicativa, la jurisprudencia supletoria o la jurisprudencia renovadora, inclusive de la jurisprudencia deformante, especimenes que solamente son la consecuencia de
un fenómeno intelectual de mayor envergadura y que se enuncia en el conflicto entre jurisprudencia interpretativa y jurisprudencia
creadora.

Esta contraposición profundiza la cuestión sobre la cual es la función de la jurisprudencia: o, conservando el primado dogmático de la norma jurídica, se limita la función de la jurisprudencia a la interpretación, o, revolucionando la ingenita desconfianza del legislador liberal, se posibilita que la actividad decisoria judicial adquiere la vigencia de la norma jurídica. La decisión no es fácil ni sencilla, pues cualquiera sea la solución, no está exenta de peligrosas e inadvertidas proyecciones hacia campos no precisamente jurídicos; por otra parte, el problema resulta complicado porque, en el segundo supuesto, ya se puede hablar de la jurisprudencia como fuente-creación de derecho.

La doctrina tradicional, por no admitir otro mandato que el del legislador, desemboca en el concepto, tal vez infecundo, de jurisprudencia-opinión, que si bien resuelve simplemente el problema de las funciones del legislador y el juez, no alcanza a establecer una distinción dogmáticamente valida entre la función de la jurisprudencia y la función de la doctrina de los autores.

El manifiesto antagonismo hacia la doctrina tradicional tiene sus exageraciones:

La ciencia del Derecho. | El Derecho científico. | La ciencia de lo justo y de lo injusto, según parte de la definición justinianea, que luego se considerará. | La interpretación de la ley hecha por los jueces. | Conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca de un problema jurídico omitido u obscuro en los textos positivos o en otras fuentes del Derecho. | La interpretación reiterada que el Tribunal Supremo de una nación establece en los asuntos de que conoce. | La práctica judicial constante. | Arte o hábito de interpretar y aplicar las leyes. | La Academia agrega una acepción pedagógica: "Enseñanza doctrinal que dimana de las decisiones o fallos de autoridades gubernativas o judiciales". | y otra de jurisprudencia analógica: "Norma de juicio que suple omisiones de la ley, y que se funda en las prácticas seguidas en casos iguales o análogos".
Justiniano definió la jurisprudencia en estos términos, repetidos como pocos: "Divinarum atque humanarum rerum notitia, justi injustique scientia". (El conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto).