Costumbre

[DCiv] Norma creada o impuesta por el uso social (Federico de Castro). Sus requisitos son el uso reiterado y uniforme en el tiempo, la convicción jurídica (opinio iuris, aunque muy criticado), no ser contraria a la moral y al orden público, y ser probada. Se clasifica en tres tipos básicos: secundum legem, extra legem o praeter legem.
1^=^ CC, art. 1.3.
^ Fuentes del Derecho; Uso jurídico.

(Derecho Civil) Regla que no es impuesta en forma de mandato por los poderes públicos, sino que es reducido de un uso general y prolongado (repetitio) y de la creencia en la existencia de una obligación (opinio necessitatis). Constituye una fuente de derecho, a condición de que no vaya en contra de alguna ley.
(Derecho Laboral) V. Uso.

Derecho Civil

Fuente del derecho, como norma impuesta por el uso social, de origen popular y, con frecuencia, manifestada de manera no escrita. Regularmente, origen de las normas luego exteriorizadas legalmente, sobre todo hasta la aparición del Estado liberal.

La autonomía de la voluntad privada, a escala social, se ha manifestado siempre con independencia del formalismo jurídico en todos los pueblos primitivos, pudiendo considerarse como uno de los primeros medios de expresión de regulación de la actividad social de trascendencia jurídica.

Ya en Roma, en su primera época, se aprecia la presencia de una claramente delimitada tradición o exteriorización de un modo de ser, y unos hábitos o manifestación de uno modo de hacer, preponderando aquélla sobre éstos. Tal relevancia de la tradición dificultó la trascendencia de la costumbre como fuente jurídica básico. Las Doce Tablas no podían ser derogadas por actos en contrario de los particulares, lo que, no obstante, no impidió que junto a su vigencia formal, ciertas leyes no fuesen aplicadas. En el Imperio, aunque la preeminencia de la ley no fue discutida, se dio también relieve a lo hecho, como modo de expresión de la seguridad jurídica. El cristianismo mitigó la importancia de la costumbre, al usar de la ley con carácter preferente y rango superior, aunque reconoció la importancia de la misma, luego de la ley. Y el Derecho Canónico, aunque separó costumbre y tradición, dando a ésta un valor inamovible, reconoció las particularidades locales como medio de adecuación de aquélla hasta el punto de que con Gregorio IX, al asimilarse costumbre y prescripción, se le da valor incluso contra legem. Los postglosadores revitalizaron el valor de la costumbre; pero solamente la Escuela Histórica del Derecho la elevará a rango máximo, como expresión de la espontánea voluntad normativa popular (volkgeist).

Es sabido que la eficacia social de las normas es base de todo ordenamiento positivo, sin la cual no es dable hablar de Derecho. De donde se deduce que el carácter social vinculante no puede identificarse con la costumbre, sino que ésta es una característica de la validez jurídica, ¿Cuál es, pues, la peculiaridad que permite a una conducta ser estimada consuetudinaria? Dos notas resalta: el origen de la norma y el modo de expresión. La costumbre, para serlo, exige que se forme y viva en una sociedad organizada, en la que el conjunto de fuerzas internas que determinan su aparición y validez sea avalado por el reconocimiento del propio grupo político. La costumbre, en cuanto norma de Derecho, surge como deducción de una conducta externa y reiterada, espontánea, sin promulgación alguna, expresando una intención de llegar a resultados prácticos. Por ello, la define MESSINEO como «el hecho de que un núcleo social adopte uniforme y constantemente, durante un cierto tiempo, un cierto modo de obrar (conductas, prácticas, hábitos y usos) de contenido jurídico».

¿Cuáles requisitos debe cumplir entonces una norma para ser estimada consuetudinaria? Una vieja tesis reclamaba la opinio iuris, seu necessitatis (Escuela Histórica) como neoexigencia del animus canónico, convicción o necesidad de que el comportamiento esté dirigido a crear una norma jurídica, que llevará, en sus extremos a elaborar toda una teoría de la Volkswille expresada en el Partido y los deseos del Führer, contraposición del querer de un pueblo frente a los demás. Zielmann ha acreditado que la costumbre es regla que puede imponerse por ciertos grupos o sectores, que pueden, incluso, contra el deseo de la generalidad. En fin, la respuesta no tiene contestación satisfactoria.

Por su referencia con la ley, se distingue la costumbre praeter legem o, en ausencia de la ley, la costumbre contra legem o conculcadora de la norma legal, y costumbre secundum legem. La costumbre contra ley expresa la reacción del grupo social contra el imperativo legal (el se acata, pero no se cumple), que está rechazada por los artículos 1.1, 1.3 y 2.2 C.C. (vía, 9.3, Constitución). La costumbre en defecto de ley es la más destacada, precisamente porque el legislador no ha disciplinado las situaciones a que la misma se refiere, adquiriendo carácter supletorio de la ley misma, denominada también interpretativa, expresa dos modalidades: la integrada por prácticas que se forman de acuerdo con la ley, y la que es aplicable precisamente cuando la ley se remite a ella; modalidad ésta silenciada por nuestro Código Civil, si bien, equiparándola al uso, es reconocida frecuentemente (arts. 570, 571, 590, 1.496, etc.).

Distinto de la costumbre era estimado el uso, calificado como de «costumbre menor», así social como convencional, siendo éste el que tenía reconocida eficacia jurídica, al servir para integrar (arts. 1.258 y 1.287 in fine C.C.) e interpretar (art. 1.287 C.C.) los negocios jurídicos. La distinción desaparece en la nueva regulación del Título preliminar, al identificar el artículo 1.3 costumbre y usos jurídicos que no sean meramente interpretativos, identificación de gran trascendencia, como veremos.

El nuevo título preliminar ha introducido importantes innovaciones en este tema de la costumbre.

El carácter subordinado de la costumbre frente a la ley es claro, pues «la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada» (art. 1.3, primero, C.C.). Se añade, no obstante, un párrafo: «Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre» (art. 1.3, segundo, C.C.).

El legislador se limita a señalar la innovación doble, acontecida en tema de costumbre. «La costumbre -ampliada al no circunscribirse a la del lugar y al conferir valor de costumbre a los usos jurídicos no meramente interpretativos- sólo desempeña el cometido de fuente en defecto de Ley [...]» (E. de M., Ley 3/1973 y Decreto 1.836/74). El cambio es relevante, como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, al destacarse la intención del legislador, de dar entrada a los usos dinámicos, modos habituales de proceder en los negocios, frente a la costumbre reiterada, vieja. Ya sorprende que se recoja un concepto de costumbre antitético con su noción normal (modo lento de conformación de modos vinculantes de conducta), resaltándose su sentido evolutivo, pero sobre todo, dinámico, innovador (art. 2, primera, 1, párrafo 2, Ley de bases para la Reforma del Título Preliminar). Y más aún, que se identifiquen los usos jurídicos con la costumbre; equiparación que abre ancho campo a las prácticas evolutivas y dinámicas de determinados sectores profesionales, y también comerciales, mercantiles, industriales, financieros (recuérdese el artículo 1.287 C.C. en tema de interpretación contractual y el fundamental 1.258).

Por último, hay que destacar la vigencia del artículo 1 del C.C. de que la costumbre para aplicarse como fuente normativa no puede ser contraria a la moral, o al orden público y resultar probada. Y es que en consonancia con otros preceptos legales: los pactos, cláusulas... no pueden ser contrarios a la moral ni al orden público (art. 1.255); es ilícita la causa de los contratos cuando se opone a la moral (art. 1.275), el Código no hace sino ser consecuente con una larga tradición; es en definitiva la vigencia de la racionalidad de las Partidas (compárese el 1.3, con Ley 3.ª Compilación de Navarra y art. 2.1 Compilación de Aragón) [V. equidad; fuentes del Derecho Civil; interpretación de la norma jurídica; Derecho Civil; Código Civil; Derechos Forales (Compilaciones Forales)].

Una de las fuentes del Derecho, que no es otra cosa que normas jurídicas, no escritas, impuestas por el uso. En la definición de U 1piano: el consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo uso.