Fuentes del Derecho

[DCiv] A pesar de las distintas significaciones de este término, la más común y técnica es la referida a las fuentes del Derecho como las fuentes del Derecho positivo. En nuestro ordenamiento, según el art. 1 CC, son fuentes del Derecho la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho; en la categoría de ley y como norma fundamental se encuentra la propia Constitución. La jurisprudencia, a pesar ser considerada como tal en los países de corte anglosajón, aún no merece el calificativo de fuente en nuestro ordenamiento, aunque en la práctica, y debido, entre otras razones, a la posibilidad de interposición de recurso de casación por infracción de la misma (LEC, art. 477), ha adquirido una cierta trascendencia normativa. Entre las fuentes del Derecho español deben ser consideradas también los Tratados internacionales de que España sea parte y todas las normas de Derecho comunitario, fia CC, art. 1; CE, art. 96.1.
Costumbre; Derecho positivo; Ley; Principios generales del Derecho.

. Término genérico, frecuentemente empleado para designar el conjunto de las normas jurídicas aplicables en un Estado y en un momento dado. En nuestros países de derecho escrito, las principales fuentes son textos escritos, como los tratados internacionales, las constituciones, las leyes y los reglamentos; pero otras, como las costumbres, los principios generales del derecho consagrados por la jurisprudencia —inspirada a veces por la doctrina de los autores— ejercen un influjo mayor o menor según las materias.

Con esta expresión se alude, más que al origen del Derecho, a las formas de manifestarse el Derecho positivo. En los ordenamientos jurídicos encuadrables en la llamada familia de derechos codificados de base romanizada, es habitual que su texto legal básico dedique unas normas a regular las fuentes del derecho. No es extraño, en consecuencia, que se indique en lugar privilegiado a la ley como la forma más importante de manifestarse el Derecho positivo. Pero conviene tener en cuenta que el mismo ordenamiento jurídico que se fundamenta en tal norma, se ha formado y se sigue formando con independencia de las fuentes que proclama como productoras del Derecho. En definitiva, cuando el legislador tiene que señalar las fuentes del derecho positivo, es lógico que se autoproclame como el origen primordial del Derecho; no cabe esperar otra cosa de un ordenamiento jurídico en el que la independencia del poder Judicial, y por tanto su reconocimiento como auténtico productor del Derecho, no pasa de ser, en el mejor de los casos, una aspiración.

Código civil, artículo 1.

En nuestra ciencia se usa la expresión en un sentido figurado para designar el origen de donde proviene eso que llamamos derecho. Por eso nos parece que denotamos mas exactamente el sentido de lo que queremos decir cuando, en lugar de fuentes del derecho, décimos medios de expresión del derecho. Mas como en materia terminológica, por la necesidad de entenderse con los demás, es preciso recibir con docilidad usos y giros de lenguaje que tienen curso en la ciencia, objeto del estudio, nosotros seguiremos usando la voz "fuentes" con la cual entendemos referirnos a los "medios de expresión" del derecho. En efecto, si como hemos establecido el derecho es un orden social justo cuyo núcleo expansivo denominamos derecho natural, y si el derecho positivo es la interpretación condiciones del medio social, las posibilidades de la coacción y la preocupación de consolidar el orden establecido, necesitamos conocer los medios por los cuales es expresa o como se constituye este derecho positivo: tal es la teoría de las fuentes del derecho.

Durante el siglo pasado, en razón del predominio que adquirió la escuela francesa que Bonnecase llama "de la exégesis", la única fuente del derecho que se admitía era la ley: el derecho era la ley. Solo ante las lagunas de la ley llegó a aceptarse la posibilidad de acudir subsidiariamente a otras fuentes, mencionándose la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina de los autores.

Gendy, célebre jurista francés de principios de este siglo, revolucionó esta materia con su libro método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, publicado en el año 1899.
Gendy distingue las fuentes formales de las fuentes científicas. Las fuentes formales son los hechos sociales imperativos
emanados de autoridades externas al intérprete, con virtualidad
bastante para regir su juicio.

Tales son la ley, la costumbre, la tradición (jurisprudencia y doctrina antiguas) y la autoridad (jurisprudencia y doctrina modernas). Simplificando y doctrinas modernas), simplificando esta enunciación

los autores posteriores solo mencionan la jurisprudencia y la doctrina sin atender la época de su aparición.

Las fuentes científicas, que luego habrán de llamarse también materiales, porque las provee la propia materia u objeto material del derecho que es la conducta del hombre, provienen de la libre investigación científica del intérprete.

Agotadas las fuentes formales y como siempre subsiste la necesidad de regular las acciones del hombre en sociedad, es menester descubrir la regla adecuada, lo que se obtiene-dice Geny- por la libre investigación científica.

Libre porque el intérprete no obedece a la directiva de una autoridad exterior, y científica porque en esa tarea no pueden encontrarse bases sólidas mas que en los elementos objetivos que solo la
ciencia puede revelar que son suministrados por la propia naturaleza de las cosas. Esta labor tiene dos momentos: el primero, una interrogación a la razón y a su conciencia que hace el intérprete para descubrir en la naturaleza de su ser las bases mismas de la justicia; el segundo, la consulta a los fenómenos sociales para descubrir las leyes de su armonía y los principios de orden que ellos requieren, esto es, la naturaleza de las cosas positivas.

En la ciencia del derecho se llaman fuentes materiales, o fuentes en sentido material, todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido del las normas jurídicas. Estas últimas, en efecto, no son un resultado fortuito de la evolución
social, sino que obedecen a múltiples causas que en cierto modo están prefigurándolas.

Las circunstancias políticas, sociales, ecónomicas, históricas, geográficas, culturales, y en general todos los acontecimientos susceptibles de influir en la producción del derecho, determinan la elaboración de normas sociales, las cuales reglamentan las del derecho natural o suplen sus vacíos, y están destinadas a satisfacer las necesidades colectivas que en cada momento histórico se considera necesario regular. Las soluciones que adoptan estas normas sociales vienen impuestas, a veces, no solamente por los factores que hemos enumerado, sino también por otros de orden ideológico o espiritual (religiosos, políticos, científicos, etcétera),
que gravitan de una manera decisiva sobre el criterio y la conciencia de quienes elaboran el derecho. Y por último se crean reglas

técnicas que derivan de la necesidad de dar una forma a la vida que han de permitir a cada uno alcanzar los fines que este asegura, las fuentes en sentido material (que algunos llaman también primarias) están constituidas, por lo tanto, por este conjunto diverso y complejo de factores morales, sociales, ideológicos y de orden técnico que determinan la sanción de las normas jurídicas y les dan su
contenido particular.

Las fuentes materiales son en realidad ajenas al derecho: constituyen su antecedente lógico y natural, prefiguran su contenido, y encierran en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurídicas.

En cambio, las fuentes formales son ya la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica.

Esta proviene de un acto humano, individual o colectivo, que le da origen, y la hace surgir a la realidad; pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para manifestarse (ley, costumbre, sentencia, etcétera), es esta forma la que se llama fuente del derecho, la cual no es otra cosa que el medio de exteriorizacion de la voluntad creadora del orden jurídico.

Conviene no confundir la fuente formal que da origen al derecho, con la norma creada por ella. La fuente es el medio de producción, la norma el resultado, la primera se refiere a la forma que se utiliza, la segunda al contenido.

Lo que interesa fundamentalmente en la norma jurídica es el precepto que al ser aplicado impone deberes, acuerda derechos o establece sanciones.

Pero a veces se confunden ambas ideas, y se afirma que las leyes, las sentencias o las costumbres son normas jurídicas. En realidad, se trata de una expresión abusiva, pues las fuentes formales no son normas, sino que las contienen, o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación.

Fuentes formales, comunmente se dice que las fuentes formales del derecho son: 1) la ley (en el sentido amplio de norma legislada); 2)
la costumbre jurídica, y 3) la jurisprudencia, entendida aquí la

expresión como el conjunto de resoluciones de lo jueces o tribunales.

Algunos autores enumeran la doctrina como fuente formal, pero, por nuestra parte, creemos que se trata de un error porque la doctrina (entendida como las soluciones elaboradas por los estudiosos del derecho, sea para resolver un caso, sea un proyecto de ley, etcétera), no es una modalidad del derecho positivo, es decir, no es fuente formal, sino fuente material y, en tal carácter, podrá por ejemplo, inspirar el fallo de un juez, una ley del congreso, etcétera.

Estudiar las llamada fuentes formales de las normas jurídicas, es estudiar las normas jurídicas con referencia a su origen o fuente (en el sentido de órgano), y no las fuentes de donde ellas surgen (como sería, por ejemplo, el parlamento, en el caso de la ley); mas sencillamente y aunque parezca extraño el estudio de las fuentes del derecho es el estudio del derecho mismo en relación a sus fuentes, y no el estudio de las fuentes mismas. Esto se debe a que la denominación fuentes del derecho.

Si bien es gráfica y acertada con respecto alas fuentes materiales, no lo es con respecto a las llamadas fuentes formales, porque decir fuentes del derecho, y estudiar como fuente el derecho mismo- P.
Ej, la ley- es aceptar como nombre una expresión que encierra en si misma un absurdo, puesto que equivale a decir que estudiamos el
derecho del derecho.

Fuentes formales o modalidades del derecho positivo a) generales:

1) leyes (en sentido amplio), pero generales; 2) jurisprudencia uniforme; 3) costumbre jurídica.

B) particulares:

1) leyes particulares (P. Ej., La que concede una pensión); 2)
voluntad (contrato, testamento, etcétera); 3) sentencia aislada.

Principio, fundamento u origen de las normas jurídicas y, en especial, del Derecho positivo o vigente en determinado país y época. Por metáfora, sencilla y repetida, pero expresiva y técnica, de las fuentes naturales o manantiales de agua, se entiende que el Derecho brota de la costumbres, en primer término, y de la ley, en los países de Derecho escrito, en la actualidad todos los civilizados.