Origen del derecho

El problema que se plantea la doctrina es de saber si en los grupos humanos mas primitivos existía o no derecho y, en el primer caso, establecer que caracteres tenía.

Probablemente, el lector dirá que, si hablamos del origen del derecho -ubicandonos en el campo de la historia y la sociología jurídicas-, lo lógico seria preguntarse como apareció el derecho por primera vez sobre la faz de la tierra. Pues bien, así debería ser,
pero bueno es recordar que todo intento de resolver el problema así planteado ha terminado en el fracaso, por falta de fuentes informativas que nos permitan llegar a conocer la etapa primera de la prehistoria; sólo hay, a respecto hipótesis mas o menos aceptables, pero hipótesis al fin.

No obstante, algo se ha adelantado al respecto y hay general acuerdo en que, aun en grupos sociales mas primitivos, existían ya normas jurídicas, es decir, existía ya el derecho. Parece ser esta

una verdad inconmovible que nadie fundadamente ha podido discutir.

Stammler, maestro de la filosofía jurídica, en su libro la Génesis del derecho, cita el caso de un explorador que había visitado una tribu salvaje del Africa y se retiraba en la creencia de que allí no había derecho, pues daba la impresión de que cada uno hacia lo que se daba la gana, sin que a nadie le importara en lo más mínimo; sin embargo, al retirarse, tuvo que cambiar de opinión, pues observó a varios indígenas llevando a una mujer en andas que era la Reina de la tribu a quien se debía obediencia, etcétera, lo que evidenciaba la existencia de un régimen jurídico.

Este fenómeno de la consustancialidad entre la sociedad y el derecho, se sintetiza en el famoso adagio latino:

ubi societas, ibi jus (donde hay sociedad hay derecho). Y fácil es comprender la veracidad de tal afirmación, porque la convivencia humana implica necesariamente-aunque mas no sea- un mínimo de límites en la conducta de sus integrantes; de lo contrario, la vida en común resultaría imposible.

Por ello, hay que descartar la hipótesis de una etapa prejurídica de la sociedad.

Las principales teorías sobre la forma de aparición del derecho son las siguientes:

(a) voluntaristas 1) teoría teológica 2) teoría contractualista o del pacto social (b) no voluntaristas 3) teoría de la escuela histórica del derecho.

4) escuela sociológica o psicosociologica a) se las ha calificado así, en razón de que para ambas, el derecho se ha originado en una voluntad (sea divina o humana) y, por lo tanto, ha tenido una Génesis consciente y provocada.

B) para estas escuelas, por el contrario, el derecho no se ha originado en una voluntad consciente, sino en forma natural y espontánea, como expresión de una fundamental para la convivencia.