Fuentes del Derecho Civil

Derecho Civil

«Fundamento o modo de producción de las normas jurídicas existentes y reconocidas en una sociedad».

No obstante, junto a ese significado, se emplea también el término fuente para referirse a los instrumentos materiales para saber el Derecho existente (fuentes de conocimiento), así como a los fundamentos en que puede hacerse descansar una pretensión o derecho subjetivo.

Bajo aquella acepción se obvia la importancia del tema que ha llevado a la doctrina -a diferencia de momentos históricos anteriores- a una total sistematización de la teoría de las fuentes; lo que se explica, porque, como pudo resaltar DE CASTRO, cada forma de expresión del Derecho no es sino expresión de un poder. El advenimiento histórico de la burguesía como poder último y natural (según su propia ideología), había de significar un esfuerzo del pensamiento burgués, dirigido a elaborar todo un conjunto de principios de pretensión inmutable, como expresión de la propia estructura de poder.

Cuatro son, inicialmente, los principios fundamentales a que se pretende sujetar la teoría de las fuentes:

a) Unidad y jerarquía del ordenamiento. La unidad del ordenamiento se consideró como algo natural hasta la época codificadora. Los códigos, considerados normalmente como plasmación escrita de la expresión del Derecho natural universal (bajo la perspectiva inherente y opuesta a las monarquías absolutas, naturalmente), trajeron como consecuencia inevitable la disgregación del Derecho en una pluralidad de Derechos nacionales. Se hizo necesario sustituir la unidad del Derecho por la Unidad del Ordenamiento dentro de sus fronteras, unidad referida a todos y cada uno de dichos ordenamientos. Esa unidad requería, consecuentemente, determinar una jerarquía de normas (por la de sus fuentes) como criterio para que el juzgador (de que en ese momento se desconfía, dada la experiencia con lo jueces reales) debe orientarse para determinar el modo adecuado de aplicar las diversas normas jurídicas, evitándose así contradicciones y dudas. Esa jerarquía se fijó, tanto con respecto a las normas de distinto origen, o jerarquía de las fuentes en sentido propio, como respecto normas de igual origen, o jerarquía en sentido impropio. Propiamente, dicha jerarquía quedó fijada así: ley, costumbre, principios generales del Derecho.

b) Primacía de la ley. La exactitud del principio, en el plano sociológico, no siempre es exacta; pero es evidente que en el ámbito técnico jurídico, por razones de previsión, claridad y seguridad, debe concederse primacía a la norma legislativa. Entendida la ley en sentido amplio, como toda norma con origen estatal, se afirma y reconoce dentro de ella un conjunto de clases, que quedan así mismo, sujetas a un criterio de rango preferente (por ejemplo, prelación del Derecho respecto de una Orden ministerial).

c) Sujeción a normas reconocidas. Fijada la jerarquía, ¿puede el juez apartarse de ella en la aplicación de las normas? ¿Puede justificar su fallo en fuentes distintas a las predeterminadas? Aunque el tema es hoy objeto de discusión -llegándose a afirmar que una pluralidad de fuentes es sistema moderno y avanzado, lo que resulta muy discutible-, el reconocimiento de la norma supone también para el legislador ajustarse a un procedimiento conforme al cual nazcan las normas mismas (v. gr., la ley secreta no es ley).

d) Libertad de interpretación. La sujeción a las normas no supone para el juzgador o hermeneuta verse privado de la inherente libertad intelectual para indagar el sentido que pueda tener la norma.

El artículo 1.1. C.C. señala de modo taxativo que «las fuentes de ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho», indicando el artículo 1.7 del mismo texto que «los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido». Por su parte, la Constitución fija en su artículo 9.3 la garantía del «principio de legalidad, la jerarquía normativa...». Con lo cual se eleva el Título preliminar del Código Civil, al menos en este punto, a norma de rango constitucional. Así mismo, dicho precepto asume la garantía constitucional de la seguridad jurídica, y como quiera que la jerarquía y enumeración de fuentes es expresión de dicha seguridad, también por esta argumento resulta nuevamente constitucionalidad el Código Civil en dicho tema. Además, como quiera que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico» (art. 9.1, Constitución), la Constitución es, pues, parte de ese ordenamiento, por lo que la garantía de la norma máxima es imperativa para todo miembro de la sociedad.

La Constitución se remite, pues, al Código Civil. Y el Código Civil establece un sistema de fuentes. Veamos las líneas generales de ese sistema y a qué responde.

1. La primacía de la ley. Es unánime el criterio de que el Código Civil acoge en su artículo 1.1 la primacía de la ley sobre las restantes fuentes del Derecho, por cuanto costumbre y principios generales solamente son aplicables en defecto de ley. Se ha seguido con ello, al menos aparentemente, la tendencia tradicional, aunque se ha podido plantear el alcance de ciertas innovaciones metodológicas que se apuntan en los artículos 1.6, 1.5 o 3.2 C.C. Es igualmente unánime el pensamiento que ve en la expresión ley una consideración de sensatez elemental, de manera tal que por función del principio de jerarquía normativa (art. 1.2 C.C., respecto del art. 9.3, Constitución), queda asegurada la juridicidad formal de las normas legales, consustancial a la organización de un Estado que se llama democrático y de Derecho. Esta primacía de la ley queda asegurada por el sistema de recursos constitucionalmente previstos y por las normas que la propia Constitución destina a regular el régimen jurídico de las leyes de diverso orden.

2. Alcance subordinado de la costumbre. Pues «la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable y siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada» (art. 1.3, primero, C.C.). Se añade, no obstante, un siguiente párrafo, que dice: «Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre» (art. 1.3, segundo, C.C.). Parece cierto que la equiparación -por un lado- de ciertos usos a la costumbre, y la supresión para ésta de la tradicional exigencia de ser local -de otro-, hacen que la costumbre general, propia de ciertos sectores profesionales, industriales, comerciales, financieros, españoles o extranjeros, pueda ser invocada como norma vinculante (basta con que no haya ley). El requisito de que la costumbre resulte probada, al no fijar la carga de la prueba, admite incluso su aplicación de oficio por el juez. Con lo cual, en defecto de ley aplicable, el uso y la costumbre, equiparados, pueden convertirse en una norma de realidad más abundante y abarcadora que la misma ley y, por ello, con un alcance muy poco subordinado; por el contrario, por encima de la norma máxima como cuestión de hecho.

3. Función de los principios generales. Siendo, de un lado, aplicables en defecto de ley o de costumbre, se entiende ello «sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico». Dos, pues, son los ámbitos de los principios generales: ser fuente del derecho de carácter subsidiario, pero también y fundamentalmente, informar al ordenamiento jurídico, por ello, también a la Constitución, que es parte de ese ordenamiento. Los principios pueden considerarse el resultado recabado, finalmente, de una serie de abstracciones y de generalizaciones, que, en expresión de BETTI, pueden empujar al ordenamiento jurídico, en ausencia de ley o costumbre. Pero también se presentan como suma de valoraciones normativas, principios y criterios de valoración que son el fundamento de todo el orden jurídico, aspecto bajo el cual arrastran a éste, por ser expresión de exigencias de política legislativa que vinculan a todos (v. gr., art. 9.2, Constitución). Y así actúan como elemento progresista, renovadores -e imperativamente renovadores- del ordenamiento entero.

Como quiera que dichos principios pueden hallarse en niveles diversos, así y por ejemplo, en el marco del Derecho Civil, pero también en el ámbito de la propia Constitución, estando la interpretación de ésta reservada en nuestro sistema jurídico a un Tribunal particular (el Tribunal Constitucional), hay que reconocer que los principios generales del Derecho del ordenamiento constitucional deben ser interpretados precisamente por ese Tribunal, al menos cómo y en cuánto es «intérprete supremo de la Constitución» (art. 1.1 L.O.T.C.) y «único en su orden» (art. 1.2 L.O.T.C.). Y dado que dichos principios constitucionales, aunque parte del ordenamiento, como la Constitución misma, se sitúan como nivel máximo del ordenamiento todo, tiene carácter informador para ese resto del ordenamiento, tendiendo a llenar su espíritu del propio e inherente a los principios constitucionales que informan a la Constitución misma.

4. Carácter atribuido a la Jurisprudencia. Siempre se ha discutido entre nuestros autores, si la jurisprudencia era o no fuente del Derecho. El T.S., al amparo de las normas rituarias, y en concreto por la regulación dada a las causas para fundar el recurso de casación, había usado de la ventaja de su situación jurisdiccional, para estimar que, si el recurso debía de fundarse en infracción de ley y doctrina legal, ésta era la recogida en sus sentencias. Resultando así, y como cuestión de hecho que la Jurisprudencia, concebida como doctrina legal, permitía la casación, operando, pues, como norma infringida. Y aunque en la doctrina mayoritaria se ha advertido siempre que la separación entre jurisprudencia y doctrinal era total, esto no impedía a un sector minoritario (fundamentalmente de lo que puede llamarse Escuela catalana) afirmar para la jurisprudencia un carácter fontano, no formal, sino real.

El Título preliminar del C.C., en su actual redacción, determina que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el T.S. al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho» (art. 1.6 C.C.). Y si bien la expresión del cuerpo legal puede ser criticada, no parece que haya alterado la función tradicionalmente asignada a la Jurisprudencia, la de no se fuente del Derecho, pero sí un instrumento que, por la vía de la interpretación, puede hacer evolucionar el sentido de las normas aunque sin llegar a «sacar la norma de la nada».

5. Régimen postconstitucional. Hasta aquí cabe decir que Constitución y Código Civil mantienen una línea tradicional en tema de jerarquías y enumeración de fuentes, con la particularidad dada al uso jurídico y a su equiparación con la costumbre. No obstante, ya se avanzaba entre los autores, que la jurisprudencia del T.C., por agotar las instancias y por ser dicho Tribunal oráculo del sentido de la Constitución toda, provocaba como resultado práctico, convertir sus decisiones en «fuente del Derecho». Pero ese carácter podría considerarse como igual afirmación, mutatis mutandis, que la establecida por el T.S. para sus decisiones convertidas en doctrina legal.

No obstante, dos normas posteriores, la ley de reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento civil, de 6 de agosto de 1984 y la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, parecen haber cambiado el sistema de fuentes.

La primera de las leyes aludidas modifica el fundamento del recurso de casación, que queda abierto ahora por infracción de las «normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia» (art. 1.695.5 L.E.C.). Naturalmente, el ordenamiento jurídico lo es todo, desde los principios generales constitucionales y la Constitución misma, hasta el último principio general de Derecho de índole sistemática que pensarse pueda. Lo que antes no permitía acceso de casación (costumbre y principio general infringidos, por no ser ley ni doctrina legal), ahora sí lo autoriza. Incluso la infracción de «la jurisprudencia» cabría estimarla como expresión equiparada a doctrina legal. Salvo que la alusión a «normas» que hace la L.E.C. pudiera pensarse como «normas de la jurisprudencia»; lo que no tiene sentido inicial, porque la jurisprudencia actúa caso por caso, aplicando normas, pero no confeccionándolas.

La segunda de las leyes citadas, la Orgánica del Poder Judicial, eleva en su artículo 5.1 a la jurisprudencia constitucional al rango de fuente del Derecho: «La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el T.C. en todo tipo de procesos». El precepto, en su totalidad, pero destacadamente en este primer apartado, ha sido calificado de esencial en su discusión parlamentaria, eje de la reforma traída por dicha L.O. Al ser las sentencias del T.C. expresión del sentido de la Constitución misma, y de los principios generales que informan al ordenamiento todo, pero principalmente al constitucional, son ellas mismas parte del Ordenamiento, por lo que su infracción deja abierta la puerta a la casación: «En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación» (esto es, por infracción de las normas del ordenamiento o de la jurisprudencia), «será suficiente para fundamentarlo la infracción de un precepto constitucional» (y, con mayor fundamento, cuando se infrinja un principio informador del ordenamiento jurídico, que tiene mayor rango). El Tribunal Competente es, siempre el Tribunal Supremo.

Se explica la reforma. Como quiera que numerosos preceptos constitucionales son expresión de principio sin significado concreto (igualdad, libertad, democracia avanzada, etc.), es menester referirles el supuesto de hecho que permita hacer realidad la eficacia normativa abstracta. La sentencia del T.C. cumple tal función, se integra en la norma y ella misma es norma; luego opera como fuente del derecho.

Pero no es sólo la Jurisprudencia constitucional la que opera como fuente normativa. No expresaría el artículo 1.692.5 y concordantes, L.E.C., que es motivo de la casación la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, para ludir simplemente a las decisiones del T.C.: a) si éstas son parte del ordenamiento, lo son por sí mismas, no por ser jurisprudencia; b) y su infracción estaría comprendida en la proposición primera del precepto rituario aludido, y sus concordantes. Hay, pues, otras jurisprudencia que deja la puerta abierta a la casación; que es una jurisprudencia referida a la Constitución y a sus principios generales informadores, pero que expresa una interpretación distinta a la del T.C. (por exclusiva de éste; art. 1 L.O.T.C.), si bien enmarcada dentro del sentido que el T.C. otorga a la norma máxima y a sus principios informadores; que es una jurisprudencia vinculante para Jueces y Tribunales, pero que no afecta la independencia de éstos en su labor interpretadora (art. 12 L.O.P.J.). Se trata de una jurisprudencia constitucional, con perfecto encaje en el artículo 1.692.5 y concordantes, L.E.C., que sujeta a su sentido a Jueces y Tribunales, que permite el acceso a la casación, y que no es elaborada por el T.C.: se trata de la jurisprudencia elaborada por el T.S., en cumplimiento «de las resoluciones dictadas por el T.C. en todo tipo de procesos» (art. 5.1 L.O.P.J., y no desvirtuadora de la libertad judicial en el campo de interpretación, que se convierte en fuente formal para los organismos inferiores, en tanto en cuanto transmite aquel sentido constitucional elaborado por el T.C. Son aquellas sentencias del T.S. que, en cuanto expanden o generalizan la jurisprudencia constitucional, en cuanto conformes con ésta, son también parte del ordenamiento jurídico, pero parte formulada jurisprudencialmente, que por no seguirse por quien compete, abren así mismo el acceso a la casación.

Por último, la incorporación de España como miembro de la Comunidad Europea (C.E.) conlleva la apertura del ordenamiento jurídico español a la totalidad del comunitario, al tener que ser plenamente asumido éste por todo nuevo Estado miembro (Tratado de Adhesión de 12 de junio de 1985 con entrada en vigor el 1 de enero de 1986). De ahí que en materia de fuentes del Derecho, la integración de España en la C.E.E. trae como obligada consecuencia la incorporación a nuestras fuentes del Derecho de un nuevo sistema de producción informativa. A modo de síntesis del conjunto normativo comunitario cabe señalar por su relevancia:

1. El Derecho Primario u originario: los Tratados constitutivos de las Comunidades europeas y los que después los completan o modifican (así, T.C.E.C.A. 1951; T. de Roma de 25 de marzo de 1957, por el que se constituye la C.E.E.; T. de Roma de 25 de marzo de 1957, EURATOM).

2. El derecho Derivado o secundario: conjunto de normas jurídicas que emanan de los órganos competentes del poder legislativo, en base a la competencia atribuida por los distintos Tratados funcionales (que constituyen Derecho originario como se ha expuesto). Está constituido por: los Reglamentos (de alcance general, obligatorios y directamente aplicables en cada Estado miembro, a 189 T.C.E.E.), las Directrices o Directivas (obligatorias para todos los estados miembros, dejándoles libertad para elegir la forma y los medios para llegar al resultado obligatorio), las Decisiones C.E.E./C.E.C.A. (obligatorias como las Directivas, pero no con un destinatario general, sino individual, ya sea uno o varios Estados miembros, ya una o varias personas físicas o jurídicas, a 190 T.C.E.E.). Aparte están las Recomendaciones y los Dictámenes que el ser actos no vinculantes no son fuentes de Derecho, aunque tampoco carecen de relevancia jurídica.

3. Y el Derecho Complementario: integrado por un heterogéneo conjunto de fuentes del Derecho que no constituyen ni Derecho Primario ni Secundario, así: los Acuerdos Internacionales (entre los Estados miembros de la C.E.E. y entre ésta y Estados no miembros de la misma), la Costumbre, los Principios Generales del Derecho (art. 215 T.C.E.E.) y la Jurisprudencia. Entre los principios generales del Derecho destacan los de «referencia comunitaria», «no discriminación intracomunitaria», «equilibrio, solidaridad».

Es destacable por su importancia que: las fuentes del Derecho comunitario, los actos de las instituciones no propiamente fuentes y el Derecho complementario integran el llamado ACQUIS. ACERVO depósito comunitario, innegociable (V. contrato; costumbre; equidad; jurisprudencia; ley; negocio jurídico; norma jurídica; principios generales del Derecho; derecho Civil; Derecho Comunitario; reglamento; directiva; acervo comunitario).