Derecho subjetivo

(Derecho Civil) V. Derecho, Situación jurídica subjetiva, Situación jurídica objetiva, Facultad, Función, Libertad civil, Poder.

Derecho Civil

«Conjunto de facultades y poderes concretos atribuidos a un titular, a cuyo arbitrio se remite su ejercicio».

Del Derecho objetivo, o norma, nace el derecho subjetivo como facultad, que se expresa cuando se dice, que derecho es aquello que me es lícito o permitido hacer; que no es sino expresión refinada del deseo de apropiación (meum esse aio), que pretende excluir a los demás de algo que pensamos o queremos que nos pertenezca. Del principio de penalidad que el D. civil contempla (V.) deriva para su efectiva realización del derecho subjetivo.

Aunque el Derecho romano pudo distinguir en ocasiones la idea objetiva del ius, de la subjetividad que supone la potestas o facultas, no se preocupó de matización intelectual alguna para su diferenciación, como fue tradición de utilitalismo romano. Para el romano es suficiente con conocer que su organización jurídica y política le posibilite un actuar en tanto que cives romanus sui iuris. Conoce y valora la importancia de la potestad, la aprecia y la defiende, pero no necesita pensarla.

Durante el medievo, la concepción jurídica imperante hace necesaria la preocupación intelectual por fijar el significado de la expresión derecho subjetivo, al enfrentar la concepción romanista de la omnipotencia del poder del emperador contra los principios religiosos y morales que imponían respeto a las personas y a sus derechos naturales y derivados de la condición de tal. La trascendencia del problema se incrementará con el triunfo de la estructura feudal, que, defendiendo la importancia de los privilegios de la tierra, resalta la relevancia práctica de la defensa del derecho subjetivo, y de su inicial creación, frente a las pretensiones centralizantes de la monarquía.

El Renacimiento pudo ya distinguir perfectamente dos conceptos referidos al término derecho, uno con relación al mandato contenido en la norma (ius praeceptivum), y otro directamente referido al ámbito de posibilidades reconocidas al hombre, por el solo hecho de serlo. Rota la relación de la persona con el estatuto social, la profesión o el oficio -propio del momento anterior-, surge el hombre, solo, independiente frente a la vida, en cuya actividad se le afirman aptitudes y posibilidades de hacer, que vienen con él mismo desde su cuna (las facultades morales de JUAN HISPANO).

La crisis de la unidad religiosa, al introducir criterios políticos en los planteamientos morales, matizará de unilateral la idea del derecho subjetivo, al concretarlo prácticamente, y de manera bastante exclusiva, en la libertad de pensamiento y de creencia religiosa. No se olvidará el ámbito de expansión propio del derecho subjetivo mismo, pero sí se resaltarán aquellos aspectos del mismo urgidos de protección, con el consiguiente debilitamiento de la economía agraria y de la burguesía comercial, generarán una obsesión por alcanzar la propiedad como expresión palpable y manifiesta de la libertad individual. Libertad política y libertad económica, identificada ésta con la propiedad de los bienes, serán las metas del siglo XVIII, que se fijan como de necesario logro, viniendo así a confundirse el derecho subjetivo con el derecho innato.

La acentuación del carácter político invade el derecho público como el privado, dominando totalmente los inicios del movimiento codificador. Bajo este influjo, pudo ratificar el Código Civil austríaco, en su artículo 1, que «bajo el amparo y guía de nuestras leyes, gozan los ciudadanos del derecho de libertad natural». La Revolución francesa, reafirmando la exageración individualista, conservará esa tónica, que vive íntegramente en los Estados Unidos con la Declaración de Derechos del Hombre, de Virginia.

Modernamente, la importancia de las concepciones sociales, triunfantes en amplios sectores del mundo, y aceptadas formalmente en donde no se desean admitir, ha destacado más que la importancia de una concepción jurídica radicalmente individualista, la necesidad de armonizar las exigencias derivadas del reconocimiento de una esfera de poder propia del individuo, conjuntamente con aquellas otras en que debe respetarse una serie de instituciones, y sus posibilidades correlativas, con las exigencias del grupo social.

Hoy, pues, admitiendo la importancia adecuada del derecho subjetivo, no se eleva, sin embargo, a la categoría de principio absoluto, sino que, de un lado, se le compagina con un recíproco deber jurídico, y, de otro lado, aquellos derechos más relevantes ya no se conciben como subjetivos (cfr. Constitución), sino como colectivos.

La propia evolución histórica, la diversidad de significaciones arropadas a lo largo del tiempo explican la inquisición moderna: ¿Qué es el derecho subjetivo? No hay unanimidad en su perfil, pero incluso ni en su existencia.

Son numerosos los autores que, tomando como origen la contraposición entre el Derecho y el derecho, como dos caras de una misma moneda, han permitido a KELSEN negar la independencia del derecho subjetivo como categoría, reaccionando contra el exagerado individualismo. COMPTE no reconocía sino un solo derecho subjetivo: cumplir con el deber; tesis difundida por DUGUIT, quien no reconoce más derecho subjetivo que el adscrito al estado, línea seguida por los teóricos del régimen soviético y los nacionalsocialistas; pero también por las escuelas sociológicas (HOLMES, POUND), deseosas de resolver el problema mediante la sustitución de términos.

Pero son, sin duda, más abundantes las tesis defensoras de la existencia del derecho subjetivo, aunque discrepen respecto a su esencia. Tomando como punto de partida la noción hegeliana de libre voluntad, SAVIGNY cataloga el derecho subjetivo como un poder atribuido a una persona, para actuar en una esfera en que su voluntad es soberana; que WINDSCHEID formalizará con su noción del querer autorizado (Wollen-Duerfen). Pero hacer descansar el derecho en la voluntad no ayuda a explicar cómo quienes carecen de ella son, no obstante, titulares de aquél (locos, niños de escasa edad); objeción de THON dirigida a fundamentar su teoría del oficio en el mecanismo de la representación, que, o se acepta, o, como resalta ESPÍN CÁNOVAS, al querer hacerla descansar en una autorización de la norma, hace que se extinga el valor de la pretendida voluntad soberana.

Bajo una perspectiva más realista, IHERING sitúa la base del derecho subjetivo en un interés, digno de ser tutelado por la norma. Los derechos -pudo escribir- no existen para realizar la voluntad en abstracto, sino para asegurar intereses en la vida, entendiendo por interés todo lo que pueda mover al ser humano. Pero concebido el interés como individual, no explica cómo hay derechos subjetivos sin interés (tutor no remunerado, mandatario, dice VON THUR). Con un carácter intermedio, BEKKER concibe el derecho como interés en función de una voluntad, sin apreciar que su enfoque permite recibir las críticas de ambas doctrinas anteriores.

Pero es dable un interés de expresión social, cuya actuación concreta queda remitida a individuos particulares como expresión del reconocimiento de la autonomía privada, como instrumento de satisfacción de necesidades (que también pueden ser satisfechas por atribución y distribución autoritarias allí donde esa autonomía no estuviere reconocida). Así como el derecho es fenómeno social (no hay un Robinson Recht), también lo es el derecho que se expresa en cada situación de poder concreto atribuido o reconocido por la sociedad a sus miembros. Se configura, pues, el derecho subjetivo como expresión de la relación jurídica, no teniendo sentido si se le piensa solo y aislado.

Respecto de sus clases, aunque abundan los criterios de distinción, parecen ser los más pacíficos los siguientes:

a) Por la condición de los sujetos e intereses protegidos, se habla de derechos públicos y privados.

b) Por el contenido del derecho mismo, se separan los personales de los patrimoniales; no empece que todo derecho, por exigencias de la organización jurídica de relaciones de cambio, debe ser susceptible de patrimonialización.

c) Por su eficacia, se alude a derechos absolutos, en el sentido de que tienen energía para apartar a cualquiera que pretenda perturbar un pacífico disfrute del objeto de tal derecho (así los derechos reales), y relativos, cuando la realización del derecho reclama la cooperación de un tercero, porque en eso consiste el disfrute (así, el derecho de crédito).

d) Por su adherencia para con el titular, los derechos son transmisibles e instransmisibles.

e) por su propia relación de dependencia se alude a los derechos principales y accesorios (V. abuso del derecho subjetivo; acto jurídico; negocio jurídico; poder de disposición; declaración de voluntad; derecho potestativo; facultad jurídica; Derecho Civil).

El derecho subjetivo ha sido definido como una posibilidad de acción autorizada por una norma jurídica. P. Ej.:

El derecho de transitar, el de casarse, el de divorciarse, etcétera.

De la definición anterior se infiere que no puede tenerse un derecho subjetivo sin una norma (ley, contrato, sentencia, etcétera) en que fundarlo.

Por otra parte, toda norma jurídica hace referencia a uno o varios derechos subjetivos, razón por la cual estamos frente a otro de los conceptos jurídicos fundamentales. Pero la parte de la norma, que a el hace referencia (ocurre aquí algo semejante a la relación entre supuesto y hecho jurídico), se denomina facultamiento, y no se confunde con el derecho subjetivo, que es esa posibilidad de acción a que aludimos.

Todo derecho subjetivo es correlativo de una obligación o deber a cargo de otro u otros sujetos obligados, por lo que puede afirmarse que no hay ningún derecho sin su correlativa obligación, inclusive en los llamados derechos absolutos.

Aunque parezca tautologico el decirlo, todo derecho subjetivo pertenece a una persona jurídica (individual o colectiva).

Insistimos en esto por cuanto windcheid formuló una celebre teoría denominada de los derechos sin sujeto, según la cual no es necesario el sujeto para la existencia del derecho subjetivo, aunque si lo sea para su ejercicio.

Es ésta una teoría errónea, porque siendo el derecho subjetivo una posibilidad de acción a cargo de una persona, el sujeto existe siempre, pudiendo inducir en error la circunstancia de que en ciertos casos-que se dan como ejemplos de esta teoría- el sujeto esta momentáneamente indeterminado (Ver Gr., En las letras de cambio y cheques al portador), pero debe tenerse en cuenta que es
siempre determinable, lo que significa que existe.

Formas del derecho subjetivo: atendiendo a la doctrina predominante, el derecho subjetivo puede manifestarse de diversas

maneras, que son las llamadas, precisamente, formas o manifestaciones del derecho subjetivo:

1) como derecho de libertad (llamado por Cossio facultad de señorío).

En este caso, el titular puede optar entre ejecutar o no la conducta a que se refiere la facultad jurídica respectiva.

Por ej.: El derecho de casarse, el de testar, etcétera.

Conviene advertir que el derecho de libertad es algo distinto de la libertad jurídica en general, que resulta del conjunto de derechos subjetivos que tiene una persona. A su vez, libertad jurídica no el lo mismo que libertad de la voluntad, pues en esta última entra, por ejemplo, lo ilícito, que evidentemente no integra la libertad jurídica.

2) como poder de creación de derechos y deberes (o poder jurídico). En este caso, el titular del derecho puede crear nuevas normas jurídicas, claro que dentro de ciertos límites, puesto que todos los derechos están limitados.

Por ej., El derecho de testar, el de contratar.

3) como pretención (derecho a exigir el cumplimiento del deber ajeno por ej., El derecho de exigir al deudor el pago de lo debido.

4) como derecho a cumplir el propio deber (facultad de inordinacion, la llama Cossio, para evitar la expresión anterior, que es una frase y no un nombre técnico. García Maynez lo denomina derecho del obligado). Esto es evidente y, en el caso de que una persona fuera impedida u obstaculizada de cumplir con su deber, podría solicitar legítimamente el auxilio de la fuerza pública para eliminar tales obstáculos.

Por ej., Si el inquilino quiere cumplir su deber jurídico de pagar el alquiler y el locador no le recibe el dinero, puede consignarlo judicialmente.

En este caso se ve bien claro la existencia de un verdadero derecho subjetivo a cumplir con el propio deber. Ver Derechos subjetivos.