Abuso del derecho subjetivo

Derecho Civil

Supone el «ejercicio de un derecho subjetivo excediéndose de sus naturales y adecuados límites, lo que genera perjuicio a tercero, sin utilidad alguna para el titular».

Concebida como teoría, la doctrina del abuso del derecho ha recibido en las últimas décadas un notable impulso, aunque no es totalmente nueva, gozando de antecedentes en el propio Derecho romano, ordenamiento en el cual se prohibían determinados actos perjudiciales (ius tollendi, D. 6, 1, 38; desviación del curso del agua de la propia finca, D. 39, 3, 2, 9; con prescripción, además, de un ejercicio civiliter de los derechos). Fue, no obstante, el desarrollo de los núcleos urbanos durante el Medievo, y la inherente intensificación de las relaciones de convivencia, la causa determinante de buscas solución a conflictos derivados de un ejercicio del derecho que derivaba en lesiones a terceros; lo que plasmó en la doctrina de los actos de emulación (formulada por CINO DE PISTOIA y transmitida por BARTOLO y BALDO), enriquecida con reglas del Derecho germánico (malitis non est indulgendum), prohibiciones de chicana y preceptos del Derecho musulmán. Tal doctrina, referida inicialmente como límite del dominio (carácter con que la recogió DOMAT), pareció sufrir un retroceso al publicarse el Code, cuyo artículo 540 concebía la propiedad como absoluta. Lo que no fue obstáculo para que estudiosos y jueces, con fundamento en el artículo 1.382 (equivalente a nuestro 1.902 C.C.), revitalizasen la doctrina de los actos de emulación, que alcanzaría categoría de doctrina del abuso, y referida pues a cualquier derecho subjetivo, al publicarse el B.G.B., cuyo párrafo 226 determina: «El ejercicio de un derecho es inadmisible cuando sólo puede tener por fin dañar a otro». A partir de ahí, los ulteriores Códigos (suizo, 1907; soviético, 1922; peruano, 1936; italiano, 1942, etc.) han recogido el principio. No es excepción nuestro Derecho (ya desde el Reglamento de nuestra primera Ley hipotecaria), a partir, principalmente, de la reforma del título preliminar del C.C., cuyo artículo 7.1 exige, primeramente, un ejercicio conforme con la buena fe y, en 7.2, sanciona que «la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo».

La justificación de la doctrina del abuso del derecho, y la condena de un ejercicio en tales términos, fue elaborada modernamente por JOSSERAND. Tomando como base los esfuerzos de BUFNOIR (Propieté et contrat, París, 1900), concebía el abuso en el ejercicio como la ausencia de motivación legítima; la presencia de legítima motivación excluiría el abuso el abuso, mientras que la inexistencia de aquella motivación, actuando en detrimento de tercero, hace el ejercicio abusivo. El motivo legítimo estaría presente cuando se da un criterio personal y especializado de ese otro criterio universal, e incluso abstracto, que es dado por el destino social de los diferentes derechos. Fácilmente se comprende la enorme dificultad que ofrece tal formulación para conseguir resultados prácticos, sobre todo cuando el propio concepto de motivación legítima es noción que se evade de las manos, trasladando la problemática jurídica al campo de la psicología; aparte, que la intencionalidad puede valer en un juicio moral, pero no tiene que devenir útil en Derecho.

Tales dificultades ya hicieron que SALEILLES recurriese a un planteamiento objetivo, considerando la existencia de abuso donde se produce un ejercicio anómalo, sirviendo de referencia para juzgar la anomalía el destino regular del derecho. En el marco legislativo, esta tendencia se inició con el Z.G.B., cuyo artículo 2 vincula el deber de actuar con buena fe y el ejercicio abusivo (aunque en tal conexión pervive alguna relación entre el factor objetivo y el subjetivo), plasmado definitivamente en el Código Civil brasileño, de 1916, que identifica abuso con ejercicio irregular, con total independencia de criterios de intencionalidad o culpa.

Entre nuestros autores, es famosa la tesis de CALVO SOTELO, que preparó el terreno a la no menos destacada sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de febrero de 1944, en que por primera vez nuestro Tribunal modificó el criterio de que «quien ejercita su derecho no daña a nadie», a partir de cuyo momento, ya acogiendo unas veces un criterio objetivo, ya, en otras, el subjetivo, se inició una corriente judicial de sanción al abuso. Preparado así el terreno se explica la incorporación al actual artículo 7 C.C., de la condena del abuso.

La fórmula empleada por el legislador en el artículo 7 C.C., no es, sin embargo, sencilla. Como podría decirse del Código suizo, el nuestro parece vincular buena fe y abuso, por la inclusión sistemática de ambos conceptos en un mismo precepto. De otro lado, la fórmula de que «la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo», no explicita si su abuso y el ejercicio antisocial son conceptos distintos, equiparados, o dos formas de decir lo mismo. Aparte, la fórmula según la cual la ley «no ampara», no deja claro en qué consiste la falta de amparo, dado que no se indica la sanción civil pertinente; lo cual, a su vez, puede explicar la obligación de indemnizar de los daños que con tal ejercicio se produzcan, y la adopción de medidas judiciales y administrativas que impidan el hecho de persistir en el ejercicio abusivo, a que alude el artículo 7.2 C.C.; lo que puede significar tanto la nulidad del acto como una casi ineficacia de la sanción, ante las dificultades procesales que puede suponer una oposición al acto pretendidamente abusivo. Quizá, lo más interesante de la fórmula usada por el artículo 7.2 sea que no requiere tan siquiera que se haya producido daño para ser condenado el ejercicio abusivo. Y, así, dificulta el socorrido recurso a factores de coyuntura para pretender un ejercicio aparentemente conforme con el Derecho y el derecho (V. acto jurídico; derecho subjetivo; nulidad; principios generales del derecho; declaración de voluntad).