Derecho procesal

(Procedimiento General) Parte del derecho judicial consagrado al estudio de los problemas generales y a la comparación de los distintos procedimientos (civil, disciplinario, penal, administrativo).
(Procedimiento Civil) Derecho de orden formal, fruto del ejercicio de una acción, que se superpone al derecho sustancial sin absorberlo. V. Derecho sustancial, Forma.

Como quiera, pues, que la creación de toda norma jurídica es el resultado de uno o de varios procedimientos cumplidos por un órgano del estado provisto de competencia para ello, se comprende que desde el punto de vista de la teoría general del derecho, el derecho procesal puede ser definido como aquella rama de la ciencia jurídica que se refiere al proceso en sentido amplio, entendiendo por tal la actividad desplegado por los órganos del estado en la creación y aplicación de normas jurídicas generales o individuales (Aftalión, García Olmo y Vilanova).

En esa línea de reflexiones, y sobre la base de las etapas mas notorias a través de las cuales se desenvuelve el proceso de individualización y concreción de normas jurídicas, ese derecho procesal en sentido amplio sería susceptible de dividirse en:

derecho procesal constitucional, derecho procesal legislativo, derecho procesal administrativo y derecho procesal judicial.

Solo éste último, sin embargo, reviste suficiente autonomía como para ser objeto de una disciplina independiente en relación con los diversos sectores en que se divide el llamado derecho material. El estudio autónomo de los restantes procesos a que nos hemos referido no podría intentarse sin riesgo de mutilar, sin beneficios científicos apreciables, los derechos constitucional y administrativo. Corresponde observar, no obstante, que en algunos países, como Italia y España, se viene propiciando desde hace algún tiempo la autonomía de ciertos procesos de carácter administrativo, particularmente del proceso tributario.

El derecho procesal en sentido estricto:

a) la disciplina que tradicionalmente se conoce bajo al denominación de derecho procesal estudia, por una parte, el conjunto de actividades que tienen lugar cuando se somete a la decisión de un órgano judicial o arbitral la solución de cierta categoría de conflictos jurídicos suscitados entre dos o mas personas (partes), o cuando se requiere la intervención de un órgano judicial para que constituya, integre o acuerde eficacia a determinada relación o situación jurídica. Es éste, sin duda, el
sector más importante del derecho procesal, y dentro del cual, como veremos oportunamente, corresponde ubicar la idea de proceso en
sentido estricto.

Nótese que hablamos de la actividad que desarrollan los órganos judiciales y arbitrales. Y así lo hacemos porque tanto por la similitud extrínseca que presenta con el proceso judicial propiamente dicho, cuando por la índole de las pretensiones que pueden originarlo, no se justifica que el proceso arbitral quede al margen de un adecuado concepto del derecho procesal.

Tampoco es aceptable la asociación exclusiva de dicho concepto a la idea de jurisdicción-como es corriente en la doctrina-, pues ello comporta excluir de el la actividad judicial desarrollada en los procesos llamados de jurisdicción voluntaria, en los cuales existe ejercicio de función administrativa, y no jurisdiccional. Por lo demás, igualmente reviste carácter administrativo gran parte de la actividad que los jueces y tribunales de justicia despliegan en los procesos contenciosos (providencias de mero trámite).

B) también forma parte del derecho procesal, aunque a título secundario, el estudio de numerosas actividades vinculadas con la organización y funcionamiento interno de los órganos judiciales, y cuyo objeto consiste e n facilitar el desarrollo de las actividades precedentemente mencionadas. Dentro de este sector se encuentran comprendidas las diversas funciones de orden administrativo y reglamentario conferidas a los tribunales de justicia (designación, remoción de funcionarios y empleados, expedición de reglamentos, etcétera).

Las ramas del derecho procesal. El derecho procesal civil: en el derecho positivo argentino sólo cabe reconocer dos tipos de procesos judiciales-el civil y el penal- suficiente autonomía como para justificar la existencia de sendas ramas del derecho procesal. Debe sin embargo repararse en que tal autonomía no implica negar la coincidencia esencial que ofrecen el proceso civil y el proceso penal en aspectos básicos referidos, entre otros, a los conceptos de jurisdicción, acción, pretensión, sujetos y actos procesales, configurándose por la circunstancia de que la vigencia de ciertos principios privativos de uno y otro tipo de proceso obstan a una reglamentación legal unitaria de ambos.

Definición: los autores, frente a este problema de la definición del derecho procesal, se han dejado arrastrar por dos corrientes de ideas: el nominalismo y el empirismo, cuando no por el agnosticismo, y así algunos sustituyen la definición de derecho procesal por la de proceso, sosteniendo que el primero es el conjunto de normas que regulan el proceso, otros, en cambio, definen el derecho procesal por la actividad jurisdiccional y por la finalidad perseguida.

El derecho procesal es la disciplina jurídica que estudia la función jurisdiccional del estado, y los límites, extensión y naturaleza de la actividad del órgano jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos procesales.

La denominación de esta disciplina jurídica evoluciona paralelamente a su desarrollo científico: prácticas forenses y procedimientos han sido los jalones terminologicos mas importantes de esta evolución, hasta llegar a la actual denominación de derecho procesal, que ha resistido exitosamente la observación de quienes señalan que significa una limitación respecto del contenido objetivo de la ciencia.

Contenido: el contenido del derecho procesal está constituido por la organización de la función jurisdiccional y la competencia de los órganos jurisdiccionales, por la potestad de los individuos para provocar la actividad de los órganos jurisdiccionales, y por las actuaciones de los sujetos procesales (órganos jurisdiccionales y justiciables).

El estudio del derecho procesa., Pues, comprende la teoría de la acción y la teoría del proceso y de los actos procesales, observándose que estas instituciones forman una unidad subordinada:

sin la jurisdicción, la acción y el proceso serían entelequias; sin la acción, la jurisdicción y el proceso serían institutos policiacos o administrativos; y finalmente, sin el proceso, la jurisdicción y la acción estarían denominados por la arbitrariedad y el discrecionalismo.

Chiovenda inspiró esta trilogía o trinomio sistemático, concibiendo la ciencia del derecho procesal en tres grandes divisiones recíprocamente complementarias: la "teoría de la acción y de las condiciones de la tutela jurídica", la "teoría del procedimiento", y critico a quienes hacían girar la exposición del derecho procesal en torno al procedimiento, apareciendo los restantes como fenómenos secundarios. Sin embargo, este aspecto programático no fue cumplido por su ilustre enunciador, pues se observa que toda la sistemática chiovendiana se limita a la teoría de la acción y del proceso.

Caracteres: el derecho procesal, como disciplina jurídico-normativa, tiene caracteres que le son propios.

A) pertenece al llamado derecho público.

El reconocimiento del carácter público del derecho procesal explica a algunas consecuencias importantes para la compresión de la disciplina.

En primer lugar, se advierte un estado de evolución crítica que sorprende a los autores de formación intelectual jurídico-privatística, sea para vaticinar la crisis del derecho procesal, sea para repudiar
la tendencia publicística del derecho procesal en beneficio de una periclitada dogmática liberal-individualista.

En segundo lugar, el derecho procesal se vincula con la concepción política del estado, rasgo que fue advertido por cuantos profundizaron en la esencia de las instituciones fundamentales del derecho procesal, y en tercer lugar, se observa que a las rápidas mutaciones políticas en la concepción del estado y del individuo, no responde con igual celebridad la reforma legal, produciéndose sensibles disonancias y anacronismos que la realidad social repulsa y que la doctrina tiene el ineludible deber de encauzar en la reforma legal.

B) es un derecho secundario.

La frase "derecho para la aplicación del derecho" o "el derecho para el derecho" señalan gráfica y claramente el carácter secundario del derecho procesal.

Un ordenamiento legal no sería íntegro si se limitara a establecer hipótesis aunque sus normas contuvieran un complejo de sanciones (lex perfecta) si no existiera paralelamente otro complejo de
normas, sustancialmente distintas de las anteriores que posibilitaran la actuación de las primeras.

En este sentido, existe una concepción estática del derecho, en la cual las normas actúan automáticamente, sin que se conciba que entre el nacimiento del supuesto hecho previsto por la norma (hipótesis) y el cumplimiento de la consecuencia normativa (sanción), pueda existir una solución de continuidad o la interposición de una voluntad arbitraria o antijurídica que obste a la actuación del derecho, dado que se concibió el derecho como un "deber de conducta", que por su índole íntima es incoercible. Pero también el derecho puede ser concebido dinamicamente en tanto
que se considere a las normas juridicas como destinadas a actuarse mediante la sustitución de la actividad propia por un poder distinto.

Y en ese orden de ideas, si alguna noción es inaplicable al derecho procesal, es la concepción estática; es, por el contrario, esencialmente dinámico, no solamente en el sentido material del vocablo, sino porque se lo concibe como función: el derecho procesal no se puede concebir sino como un aspecto secundario de la actuación del derecho; no existe el proceso por el proceso, sino la actuación de la norma por el proceso.

El carácter secundario o instrumental del derecho procesal se manifiesta en tanto el mismo no aporta solución concreta al conflicto de intereses amparado por el llamado derecho sustancial, sino la fórmula o mecanismo utilizable para llegar a la solución de aquel conflicto; en otras palabras, mientras el derecho material establece cuando una pretensión es fundada, el derecho procesal solamente se limita a establecer cuando la tutela juridica del estado es procedente.

C) el derecho procesal es autónomo.

El admitido carácter secundario (o instrumental) del derecho procesal, influyó para que se negara su autonomía, es decir, su independencia con respecto al derecho primario (civil, penal, etcétera); para esta opinión negativa, el derecho procesal es una rama del derecho civil o del derecho penal, etcétera, destinada a dar efectividad a los derechos subjetivos reconocidos por aquellas disciplinas.

Esta opinión pudo fundarse en la contemplación del derecho primitivo, en el cual es muchas veces difícil separar la norma civil o penal de la norma procesal; incluso subsiste esta opinión durante el prolongado lapso en que solamente se concibe el derecho procesal como una práctica judicial.

Modernamente, se ha pretendido dotar a esta posición de un fundamento jusfilosófico, sosteniéndose que la ciencia del derecho (el ordenamiento jurídico normado del estado) es una estructura única y hermetica, que no admite ampliación dentro de la cual el derecho procesal carece de autonomía, porque no podría ordenarse ni fuindam, entarse independientemente del orden común establecido por la ciencia del derecho, y lo probaría la circunstancia del recurrir el derecho procesal, para explicarse, a sistemas y
teorías que pertenecen a la ciencia del derecho; Ver Gr., La teoría de la relación jurídica, la teoría de la situación jurídica, la teoría del
derecho, potestativa.

A partir de la segunda mitad del siglo XIX, se origina en Alemania
un movimiento de interés en torno al derecho procesal: Winscheid y Muther en la polémica de 1856/7 sobre la acción procesal, y Bulow en su libro sobre los presupuestos procesales y las excepciones de
1868, afirman, no tanto la autonomía del derecho procesal, cuanto la autonomía de sus instituciones fundamentales, las cuales deben

considerarse independientemente proteger. Así, la acción es un derecho autónomo, el proceso es un fuente autónoma de bienes, la sentencia es un acto jurídico-procesal autónomo, etcétera, y en consecuencia, la autonomía de éstas instituciones califica la, autonomía de la disciplina jurídica que las estudia en su integridad, con respecto a aquellas disciplinas jurídicas que se engloban en la denominación del derecho material.

Aunque el paso inicial está dado por este aporte doctrinal, resulta insuficiente en tanto solamente se postula la autonomía particular de una institución, v gr., De la acción, pero no solamente respecto
del derecho civil (rectius, del llamado derecho material o sustantivo), sino también del mismo derecho procesal, y la hipótesis se concreta cuando se afirma, con seriedad científica, que la teoría de la acción no es de índole procesal.

Es menester, pues, superar esta concepción particularista del derecho procesal, refutando al mismo tiempo las criticas formuladas contra la pretensión de autonomía del derecho procesal respecto
del derecho material.

Es indiscutible la unidad transistematica del derecho, s considerado como disciplina del saber humano y susceptible de generalizaciones que conducen al terreno de la filosofía jurídica.

En todo el ámbito de las disciplinas jurídicas se encuentran importantes remisiones a nociones generales del derecho, la interacción de sistemas y teorías que se desarrollan intensamente en otra disciplina, la presuposición normativa, la absorción de normas, etcétera, fenómenos que demuestran que aquella unidad transistematica es la resultante de la síntesis de las ciencias jurídicas particulares, cuya existencia es imposible negar, cada un de las cuales, a su vez, ha sido objeto de un propio sistema de análisis y síntesis, en el que cada una de las disciplinas jurídicas adopta una fisonimia especial que la distingue de sus congéneres, por sus principios fundamentales y por sus instituciones, por sus conceptos y por sus métodos. En este sentido se puede hablar de una autonomía sustancial del derecho procesal, que sería absolutamente intrascendente si su delimitación no significara un freno a las exageraciones doctrinales a que se propende.

El derecho procesal es, además, formalmente autónomo frente al derecho material, en tanto la jurisdicción, la acción, el proceso, la

sentencia, la cosa juzgada, etcétera, pueden actuarse en su plenitud practica sin ser el correlato estricto de un concreto derecho subjetivo de índole sustancial.

Que el derecho procesal adquiera plenitud dogmática, cuando ha servido para concretar en la sentencia una situación jurídica sustancial, es un fenómeno ajeno a su autonomía que, propia de la teleología del derecho procesal, satisface sin embargo el espíritu aritmético que concibe lo jurídico como un sistema de binomios:

derecho- obligación, acreedor- deudor, etcétera, que ya no responde ni a la realidad civilística.

Que el derecho procesal sirva para concretar el derecho material, no significa establecer la relación causal y sistemática de aquel con este; la sentencia que rechaza la demanda por falta de derecho, y en general, las sentencias de declaración negativa de certeza, introducen un seria duda en la concepción antiautonomica, y esta duda es perturbadora cuando el rechazo sobreviene no tanto por la falta de derecho, cuando por el abandono de una actividad procesal por parte de quien había asumido la responsabilidad de su
ejecución (carga procesal).

D) es un derecho unitario. Dentro de su autonomía, el derecho procesal se presenta como una disciplina jurídica única, aunque compleja, su unidad hace que no exista un derecho procesal civil, un derecho procesal penal, un derecho procesal laboral, etcétera, aunque la complejidad de la prestación de la tutela jurídica se deba acomodar a procedimientos diferentes. El derecho procesal es unitario, el proceso es conceptualmente unitario, pero los procedimientos pueden se diferentes.

La diferencia de los procedimientos no autoriza a sostener la pluralidad fines del derecho procesal: la crítica general que se puede formular contra las numerosas opiniones que han pretendido explicar la finalidad del derecho procesal es la de su respectiva insuficiencia. Se hace difícil explicar la finalidad de un institución, que concita diversidad de intereses mediante una fórmula unilateral y se observa que mientras la teoría de la tutela jurídica de los derecho subjetivos explica la finalidad procesal desde el punto de vista del particular cuyo derecho ha sido desconocido, violado o simplemente insatisfecho, la teoría de la actuación del derecho objetivo los explica desde el punto de vista del estado y, finalmente,

la teoría del mantenimiento del orden jurídico o de la paz social la hace desde el punto de vista de la Sociedad.
Se trata, pues, de reconstruir la finalidad del derecho procesal. Esta reconstrucción se puede encarar desde un triple punto de
vista:

a) finalidad de la norma jurídico procesa.

Partiendo de la función de la garantía jurisdiccional, la norma
jurídica seria incompleta si no previera la posibilidad de un conducta transgresora del mandato legal; dado a debe ser b, y dado no-b debe ser c, previsión que se cumple, preventivamente, mediante la persuación racional y las medidas de coacción psicológica, que desde el punto de vista procesal carecen significación o represivamente.

Este esquema, que no es excluyente de otras formas de tutela de los derechos, Ver Gr., La autotutela o autodefensa, es una premisa teleológica, un prius, mas que una explicación de la télesis gravedad no se encuentra en la norma, sino en la sentencia.

B) finalidad de la función procesal.

El derecho procesal esta científicamente involucrado en la ciencia de la justicia, cuyo ejercicio consiste en el "reparto de todos los objetos susceptibles del mis no, por personas autorizadas entre todos y cada uno de los receptores en determinada forma y según ciertos criterios", y de ahí que las funciones procesales consistan en decidir, en asegurar y en ejecutar los bienes del reparto.

C) finalidad de los intereses procesales.

Desde el punto de vista teológico, no se puede buscar dentro del derecho procesal, sea en la norma jurídico, procesal, sea en la sentencia, la respuesta a la pregunta: "para que sirve el derecho procesal?".

El problema de los fines del derecho procesal gira alrededor de un tridimensional orden de intereses que recíprocamente se complementan y se suplementan en el fenómeno procesal.

Estos intereses pueden ser individuales, supraindividuales y transpersonales, según que en ello prive el interés meramente hedonistico de individuo, a quien poco preocupan otros valores que no sean los valores de la personalidad, como afirmación de su derecho de libertad, o el interés jurídico- político del estado que afirma la preeminencia del valor orden jurídico, aun a costa y a expensas de los valores de la personalidad, o el interés transpersonal de la comunidad, que afirma la prevalencia del valor justicia, aun a expensas de los intereses jurídico- políticos de estado.

Si se pudiera calificar con un palabra, se diría que lo favorable, lo legal y lo justa son los tres adjetivos que corresponden a este triple orden de intereses, y articulando entre si los tres calificativos, cuya reunión constituye el ideal deseado pero no garantizado por el, derecho procesal, podría afirmarse que a menudo la experiencia enseña que lo favorable no es ni lo legal ni lo justo, que lo legal no es ni lo favorable ni lo justo y que lo justo, finalmente, no es lo favorable ni lo legal, pero no por un defecto de los hombres ni de las leyes que hacen los hombres, sino porque los tres distintos
intereses aludidos tienen vida propia y responden a diferentes presupuestos. De esta manera, se puede hablar del fin privado del derecho procesal, del fin público del derecho procesal y del fin social del derecho procesal y del fin social del derecho procesal.

Fin privado (individual) del derecho procesal: la actividad del particular tiende al aseguramiento de una situación jurídica, siéndole inmediatamente indiferente cualquier otra finalidad que no sea la de ser satisfecho en el goce de sus situaciones jurídicas, lo que obtiene por el negocio jurídico, por la transacción o por el
arbitraje e, incluso, finalmente, por el ordenamiento procesal, al que por su onerosidad y lentitud considera un mal. Aceptando la intervención del estado, mediante el ordenamiento procesal, el individuo reivindica esta actividad como actividad del estado puesta al servicio del individuo, que se exterioriza mediante una sentencia favorable, disponibilidad del thema decidendum, limitación de la facultades del juez en la investigación de los hechos, etcétera.

El interés individual consiste en obtener, mediante el proceso, la satisfacción de un situación jurídica: el acreedor, el pago de su crédito; el deudor, pagar lo menos posible o no pagar, y el delincuente, la absolución o la menor Perna posible; en cada uno de estos casos se pretende un sentencia favorable a un interés

particular. Sin embargo, en la contraposición de dos intereses particulares y en la imposibilidad de dar o de quitar la razón o todos, no se trata de quien tenga razón, sino de dar la razón a quien la tenga.

Pero el criterio utilitario o hedonistico de la favorable no implica que el individuo pueda obtener sus fines por cualquier medio o que el ordenamiento procesal pueda servir para satisfacer fines deshonestos o inmorales. Lo primero conduce a la concepción bélica la teoría del dolo y fraude procesales.

Fundamentos democráticos del derecho procesal: el estado liberal- individualista confiaba demasiado en la fuerza tuitiva de la inserción de los derechos del hombre y del ciudadano en la cara fundamental del país; la tutela estatal de la libertad, de la igualdad y de los derechos era declarada dogmáticamente, y consecuentemente con el dogma, de que todos los hombres son libres e iguales y poseen derecho inalienables, preexistentes y anteriores al estado mismo, el estado no trataba de atenuar o de eliminar las desigualdades y las injusticias que sobrevenian en el estado liberal, por el impacto de
los factores económicos y sociales.

La concepción del estado liberal s e traduce en el derecho procesal en la concepción formalista del proceso, que se transforma en un mero instrumento para satisfacer el interés individual; el estado supone erróneamente que los justiciables son libres y son iguales:

"todo el sistema tiene como principio el de la igualdad de las partes ante la ley", dice couture, lo cual no deja de ser una enunciación meramente teórica".

Los postulados democráticos de igualdad y de libertad, representativos de valores políticos, entran en el derecho procesal transformados por la incidencia de otros valores, de carácter cívico, como ser la seguridad, el orden, la paz. La garantía de igualdad del hombre que políticamente encierra la tesis de una revolución contra las oligarquias:

"igualdad de los desiguales", se transforma, se juridiza en la igualdad de los iguales en iguales circunstancias y la garantía de la libertad está condicionada por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Pero del principio del estado democrático surge una especial concepción del derecho procesal, que no se encuentra, Ver Gr., En el estado autoritario, donde no siempre se ha mantenido el necesario equilibrio entre la autoridad del estado y el derecho del individuo.

Este equilibrio democrático encuentra su concreción, no tanto en la formulación de principios y postulados absolutos y declamatorios, cuanto en la forma de comprender las garantías democráticas del derecho procesal. Y así se evidencia en las garantías siguientes:

a) la garantía procesal del debido proceso legal. Ningún habitante del país puede ser condenado sin ser oído; se garantiza la defensa de la persona y de los derechos.

B) la garantía de la preeminencia de la constitución. El art. 31 de la constitución Argentina establece que "esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley Suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales... " La faculta del Poder judicial para declara la inconstitucionalidad de las leyes
es una garantía del individuo, pues si de ella careciera, si todas las leyes fueran de estructura constitucional.

O si el legislador fuera a la vez constituyente, se encontraría inerme para defender su libertad, su propiedad o su vida misma frente a la actividad del estado- legislador. Y esta garantía se integra por el amparo judicial de los derechos de los habitantes del país, contra los actos arbitrarios y manifiestamente ilegales de las autoridades públicas, sea contra la libertad, sea contra los demás derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la constitución.