Publicidad

Derecho Administrativo

Es una actividad tendente a llamar o dirigir la atención del público, o de los medios de difusión y comunicación, hacia una determinada persona, bien o servicio con el fin de promover el modo directo o indirecto de su contratación.

Aun cuando la publicidad es generalmente una actividad privada que regula dicha contratación, tienen, no obstante, algunos aspectos administrativos, como es la regulación de las actividades publicitarias, agencias, agentes, estudios técnicos, etc.

La actividad publicitaria tiene también relación con la propiedad industrial o intelectual, respecto a las ideas publicitarias que pelean condiciones de novedad y originalidad, lo que permite perseguir cualquier imitación o prohibir su utilización salvo por pacto al efecto.

Existe un Estatuto de la Publicidad que prevé la existencia de un jurado para conocer las violaciones de los principios que inspiran aquél, y de las controversias que pueden surgir en la actividad.

Como consecuencia de estas diversas facetas de la actividad publicitaria, serán también diversas las jurisdicciones que pueden intervenir: contencioso-administrativa, penal, laboral, civil, etc.

A) las marcas y los nombres comerciales se difunden con la publicidad.

Las empresas difunden al público su actividad y sus productos. Ya no se espera la clientela sino que se la crea (economía de consumo).

La publicidad comercial es uno de los fenómenos mas característicos de la economía moderna, dentro del sistema de mercado. Sirve de instrumento en favor de los empresarios competidores, pues a través de ella ejercitan el derecho a competir entre si en busca del cliente. También debería de servir a los consumidores-al menos teóricamente- para el mejor conocimiento y elección de productos, bienes y servicios, a los fines de sus necesidades.

El estatuto de la publicidad español de 1964, en su artículo 2, afirma que:

"será considerada como actividad publicitaria toda divulgación para dirigir la atención del público o de los medios de difusión hacia una determinada persona, producto o servicio con el fin de promover de modo mediato o inmediato su contratación". Con lo cual la finalidad fundamental de la publicidad seria, pues, promover la contratación en productores y consumidores.

Para lograr la finalidad apuntada es indispensable poner en practica una actividad económica compleja, denominada actividad publicitaria.

Los contratos publicitarios ofrecen una gama infinita. Una figura especial, que merece mención aparte, es la que se realiza entre un empresario y una agencia de publicidad, para el lanzamiento, mayor difusión y venta de un producto.

Es frecuente que en tal hipótesis se retribuya a la agencia de publicidad con un porcentaje del acrecentamiento logrado. A veces, la remuneración presenta otros matices.

A este contrato se lo puede definir como aquél contrato por el cual una empresa de publicidad, mediante un precio convenido, se obliga a divulgar, para atraer al público, noticias que el anunciante le encomienda.

El estatuto de la publicidad español que mencionaramos, define el contrato publicitario como "aquél en que una parte, cliente o anunciante, encarga a una agencia la creación, preparación, programación o ejecución de una campaña publicitaria mediante una contraprestación en dinero, que normalmente consiste en una

comisión fija calculada sobre el valor total de dicha campaña (art.
31).

El contrato de publicidad importa que, a cambio del pago de un precio, la empresa de publicidad se obligue a crear y ejecutar una campaña de difusión comercial a favor del anunciante, y cumple cuando llega a ese resultado:

se trata pues, de un contrato que origina una obligación de resultado.

Entre los contratos que tienen por objeto una obligación de resultado se destaca la locación de obra, en que la obra consiste, precisamente en la obtención de un resultado material o intelectual.

En el contrato de publicidad, la Empresa publicitaria promete un resultado material, cual es la difusión del anuncio conforme con un programa:

de allí que pueda afirmarse, que el contrato de publicidad es una especie de la locación de obra.

La jurisprudencia ha sostenido que "la naturaleza jurídica del contrato de publicidad corresponde a las relaciones o vinculaciones derivadas de un contrato de locación de obra".

B) calidad mercantil. La publicidad es y ha sido siempre una actividad inherente al giro negocial permanente del empresario mercantil y, por lo tanto, reviste calidad comercial. Además, una de las partes del contrato es siempre una empresa (empresa publicitaria) con lo cual sus actos quedan encuadrados en artículo
8, inciso 7 del código de comercio.

C) caracteres. Es un contrato innominado (no regulado en particular por el derecho objetivo), consensual, bilateral, oneroso, no formal, conmutativo "intuitu personae".

D) agencia de publicidad. Frecuentemente, las empresas de publicidad, contratan la realización de anuncios por medio de agencias de publicidad, que son organizaciones especializadas en materia publicitaria y que realizan en gran escala todo lo relacionado con la instrumentación de una o mas campañas publicitarias, de una o más empresas de publicidad.

Las agencias de publicidad pueden desempeñar su actividad de dos maneras diversas:

1) como comisionistas de las empresas de publicidad, esto es de los anunciantes, para quienes conciertan contratos con los órganos de difusión; 2) como comisionistas de los órganos de difusión, para quienes celebran contratos con las empresas de publicidad.

La ventaja de éstas organizaciones radica en su especialización, lo que las hace más eficaces y les permite ofrecer procedimientos, rápidos y novedosos.

E) los sujetos de los contratos de publicidad. Obligaciones. Son sujetos publicitarios los que actúan de intermediarios, de productores o de mediadores entre el anunciante y la masa de posibles consumidores de los bienes o servicios anunciados. Generalmente, las denominadas empresas de publicidad, pueden ser de varias clases, cada una de las cuales asume específicas funciones y obligaciones: a) agencias de publicidad; b) agentes de publicidad; c) estudios de publicidad, etcétera.

La obligación principal del anunciador (locatario de la obra) es pagar el precio convenido. A falta de indicación es de aplicación el
principio de los usos y costumbres.

El anunciante (empresario de publicidad o locador) está obligado a realiza r los anuncios por el medio de publicidad u órgano anunciador estipulado, sujetándose en un todo a las modalidades de la campaña de publicidad pactada.

El anunciante no garantiza la eficacia de la propaganda y no puede ceder el contrato de publicidad pues este es intuitu personae.

F) el contrato de publicidad como figura contractual multiforme o proteiforme:

la doctrina ha comenzado a desarrollar la teoría de las figuras multiformes para referirse a las relaciones, que, al poder ser objeto de diversos enfoques, pueden ser encasilladas en diferentes contratos típicos o atípicos.

Un ejemplo de figura multiforme es el contrato publicitario.

Los contratos publicitarios constituyen un género que agrupa todos aquellos contratos de colaboración mediante los cuales empresas especializadas en esa actividad, cooperan en la difusión de los productos o servicios de otras empresas.

Siguiendo a Rodrigo Uría, sostiene Farina, que dentro del género, cabe distinguir los siguientes contratos.

1) el contrato de publicidad (u orden publicitaria). Según Uría, el verdadero objeto de este contrato es la realización o ejecución de una campaña publicitaria, y no la simple preparación o programación de ella. A que tenemos la empresa de publicidad.

2) el contrato de creación publicitaria.

Tiene un contenido mas reducido que el contrato de publicidad. En este caso la Empresa (o estudio) s e obliga solo a crear en favor del cliente un programa o plan de publicidad (o cualquier otro elemento publicitario) a cambio de una prestación en dinero.

3) el contrato de difusión (o tarifa) publicitaria. En este caso el contrato se celebra directamente entre una parte titular de un medio de publicidad.

(Diario, revistas, radio, cine, televisión, etcétera) y el cliente. El cliente puede ser el anunciante particular o bien una agencia de publicidad.

G) el contrato de mediación o comisión publicitaria. En este caso hay un mediador que procura, en favor de empresas publicitarias o de titulares de medios de difusión, la celebración de contratos de publicidad o de difusión con los clientes.

Farina sostiene que por ser una figura multiforme no puede ser calificada como contrato innominado ni nominado (atípico o típico). La calificación debe efectuarse con respecto de cada uno de los contratos singulares que reconocen como género a dicha figura multiforme.