Fundaciones: concepto clases y régimen vigente

Derecho Civil

I. Introducción.

Hasta la aprobación de la vigente Ley de Fundaciones de 24 de noviembre de 1994, nuestro Derecho positivo ha regulado fragmentaria y dispersamente las fundaciones. El Código Civil, en concreto, que desde su publicación no ha sufrido modificaciones en esta materia, dedica escasa atención a las fundaciones, limitándose prácticamente a mencionarlas en el articulo 35.1 y señalar unos cuantos extremos en los artículos 37 y 39. La falta de atención del Código Civil a las fundaciones es lógica, dado que al igual que las Leyes Europeas, trataron de proteger la propiedad privada individual y abolir las manos muertas, es decir, la propiedad vinculada, los mayorazgos y las fundaciones. La Ley Desamortizadora de 27 de septiembre de 1820 no sólo dispuso la disolución de las fundaciones, sino que prohibió su constitución en lo sucesivo, aunque luego resurgen las fundaciones que persiguen fines benéficos al amparo de la Ley General de Beneficencia de 20 de julio de 1849. En el siglo XX las fundaciones han tenido en España bastante desarrollo y ello por influjo de los países anglosajones en los que han desempeñado y desempeñan un papel importante el servicio de fines benéficos, asistenciales, docentes y culturales.

La Constitución Española optó por constitucionalizar «el derecho de fundación para fines de interés general». Ello y la circunstancia de que varias Comunidades Autónomas, tras la Constitución, hayan publicado leyes sobre las fundaciones, hizo necesario la modernización de la legislación estatal que se ha llevado a cabo a través de la ya citada Ley 24 noviembre 1994, que lleva el título de Ley de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General (en adelante L.F.).

La razón de tan extensa denominación estriba en que en 1993 el Gobierno presentó a las Cortes dos Proyectos de Ley, uno regulador de las Fundaciones y otro relativo al tratamiento fiscal de las aportaciones privadas a las actividades de carácter general, que fueron luego objeto de una refundición. Prescindimos en la exposición de la materia fiscal y nos centraremos en la materia propiamente civil, advirtiendo que el desarrollo de tal Ley se ha llevado a cabo mediante el Reglamento de 23 de febrero de 1996 y también mediante el Real Decreto 384/1996 de 1 de marzo por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Fundaciones de Competencia Estatal. En la legislación autonómica, País Vasco (Ley 12/1994 de 17 de junio), Cataluña (Ley 1/1982, de 3 de marzo), Galicia (Ley 7/1983, de 22 de junio), Canarias (Ley 1/1990 de 29 de enero y posterior 2/1998) y la de Madrid (Ley 2 de marzo de 1998)así como la regulación de la Compilación de Navarra (leyes 44 a 47).

La L.F. pretende según su Exposición de Motivos, los objetivos siguientes:

1.º Acomodar la regulación de las fundaciones a la Constitución y a la actual distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas;

2.º Ofrecer una regulación sistemática, ordenada y precisa de las fundaciones, acorde con la transcendencia económico, jurídica y social del hecho fundacional;

3.º Clasificar el régimen aplicable a todas las fundaciones y garantizar el cumplimiento de los fines fundacionales que han de ser, necesariamente, de interés general.

II. Concepto de fundaciones.

Definen DÍEZ-PICAZO y GULLÓN la Fundación como «La persona jurídica que nace cuando se destinan bienes al cumplimiento de un fin de interés público, de un modo permanente y estable». De este concepto resultan tres notas características de la fundación:

* Masa de bienes o dotación patrimonial.

* Fin de interés público y

* Organización.

La L.F. define en su art. 1.1 las Fundaciones diciendo que son:

«Organizaciones constituidas sin ánimo de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general».

De esta definición destaca que las fundaciones son:

1.º Organizaciones sin ánimo de lucro, que como luego veremos, gozan de personalidad jurídica desde la inscripción del documento de constitución en el Registro de Fundaciones.

2.º Organizaciones que tienen su origen en la voluntad de sus creadores, quienes, en el momento de su creación han de dotar a la misma de bienes o derechos de cualquier clase que van a constituir su patrimonio inicial.

3.º Organizaciones que persiguen fines de interés general. La L.F. considera, con carácter enunciativo como fines de interés general, según el art. 2.1, los de asistencia social, cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, de cooperación para el desarrollo, de defensa del medio ambiente o de fomento de la economía o de la investigación, de promoción del voluntariado, o cualesquiera otros de naturaleza análoga.

La finalidad fundacional debe beneficiar a colectividades genéricas de personas, teniendo este carácter los colectivos de trabajadores de una o varias empresas y sus familiares, aunque en ningún caso podrán constituirse fundaciones con la finalidad de destinar sus prestaciones a los cónyuges o parientes del fundador hasta el cuarto grado inclusive (art. 2.2 y 3).

Quedan por tanto prohibidas las denominadas fundaciones familiares. No se establece legalmente la obligatoriedad de que los servicios que preste la fundación hayan de ser gratuitos, pues expresamente se permite que obtenga ingresos, siempre que ello no implique una limitación injustificada de sus posibles beneficiarios (art. 24).

El tema se relaciona con la distinción entre Fundaciones de Interés Público o de Interés Particular. Nuestro C.C. sólo admite las de Interés Público pero las Fundaciones de Interés Particular habían sido admitidas por autores como CÁRDENAS o BADENES GASSET, incluso el Tribunal Supremo en una postura intermedia admitió las fundaciones familiares si:

- Responden a necesidades efectivas y no a un lucro.

- Los favorecidos lo son como necesitados y no como familiares.

- La intención del fundador fue crear una Fundación de interés público de tal manera que no haya una absoluta exclusión de extraños La Compilación de Navarra también la admite por las leyes 44 y 47.

No obstante como hemos examinado la nueva Ley 30/94 determina con carácter necesario la finalidad de interés general por las Fundaciones y quedan por tanto prohibidas las denominadas fundaciones familiares.

III. Clases.

Con anterioridad a la L.F. las distintas clases de fundaciones se regían por sus normas específicas. La L.F. ha tratado de llevar a cabo una regulación unitaria de las mismas. Así (fundaciones benéficas, laborales, culturales privadas) pero la L.F. abandona tales clasificaciones y en su Disposición Derogatoria prevé la pérdida de vigencia de sus normas reguladoras (si bien parcialmente respecto a alguna de ellas), aunque ello no impide que tras la L.F. se pueda seguir hablando de distintas clases de fundaciones según los fines concretos que las mismas persigan. Especial menciòn merecen igualmente las fundaciones religiosas de la Iglesia Católica.

IV. Examen del negocio jurídico fundacional.

Examinaremos en primer lugar el negocio jurídico fundacional a través del cual se constituye la fundación.

La fundación nace como consecuencia de la celebración de un negocio jurídico unilateral, gratuito, no recepticio e irrevocable por el que una o varias personas físicas o jurídicas manifiesten la voluntad de constituirla, realizando al efecto la oportuna dotación económica de sus bienes y derechos a fin de que con su gestión puedan cumplirse los fines fundacionales.

La Fundación nace en virtud del negocio jurídico fundacional, que es como hemos dicho la declaración de voluntad individual y no recepticia e irrevocable en el sentido de constituirla, emitida por el fundador, dotándola del patrimonio necesario para su fundación.

Un sector minoritario de la doctrina separa el negocio de creación del ente del negocio de dotación del mismo. Con mejor criterio, la doctrina mayoritaria (NART, BADENES, DÍEZ-PICAZO) considera que destinación y creación de la persona jurídica «fundación» forman un todo único. Así SANTI ROMANO defiende la tesis de que son inseparables. Tal unidad se percibe muy claramente del art. 8 de la Ley 30/94, según la cual, la escritura de constitución deberá contener la voluntad de constituir una Fundación y la Dotación.

El negocio jurídico fundacional, según DÍEZ PICAZO y GULLÓN, es un negocio de destinación de bienes a un fin de interés público o general, dispositivo y gratuito pues quien lo efectúa no recibe contraprestación por ello. Aceptado que se trata de una figura unitaria, se discute la naturaleza del negocio.

- Para Ferrara se trata de un acto neutro.

- Para Torrente se trata de una atribución a título gratuito caracterizada por el aspecto de destinación que la diferencia de la donación.

Pasemos a continuación a examinar sus elementos:

1.º Elementos personales. Capacidad para fundar.

Podrán constituir fundaciones tanto las personas físicas como las personas jurídicas, sean éstas públicas o privadas:

a) Las personas físicas requerirán la capacidad general de obrar y la especial para disponer gratuitamente, inter vivos o mortis causa de los bienes y derechos en que consista la dotación (es decir, el conjunto de bienes o derechos que se adscriben a la fundación).

b) Las personas jurídico-privadas de índole asociativo requerirán el acuerdo expreso de su Junta General o Asamblea de socios y las de índole institucional, el acuerdo de su órgano rector.

c) Las personas jurídico-públicas tendrán capacidad para constituir fundaciones, salvo que sus normas reguladores establezcan lo contrario.

Este precepto ha puesto fin a la polémica de si las Sociedades en general, y en particular las Sociedades Anónimas podían constituir fundaciones. Los que negaban tal posibilidad se amparaban en que la finalidad de lucro que era de esencia de la sociedad era incompatible con el carácter altruista de la fundación. La R.D.G.R.N. 22 noviembre 1992 había admitido tal posibilidad «cuando la modicidad y marginalidad de las aportaciones no comprometían la preponderancia del sustancial objeto lucrativo». Hoy no cabe duda de la capacidad para fundar de las sociedades, e incluso de las personas jurídico-públicas siempre que sus normas reguladores no establezcan lo contrario.

Algunos autores anteriormente negaban tal posibilidad, pues señalaban que mediante ellas se podían aludir normas administrativas sobre el manejo de fondos públicos.

2.º Elementos reales. La dotación.

La mera voluntad del fundador no es suficiente para crear la fundación. La realización de los fines que persigue exige con carácter inmanente que el fundador la dote de los medios necesarios para cumplir aquellos, constituyendo un requisito esencial para la existencia de la fundación.

Algunos autores son partidarios de distinguir entre el negocio fundacional y la dotación patrimonial. La inmensa mayoría de la doctrina considera que la dotación y la creación de la fundación forman un todo único.

La dotación que podrá consistir en bienes y derechos de cualquier clase, ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales (art. 10.1).

Teniendo así mismo la consideración legal de dotación los bienes y derechos que durante la existencia de la fundación se aporten por el fundador o el Patronato, con carácter permanente, a los bienes fundaciones (art. 10.2 párrafo 2).

La aportación podrá hacerse en forma sucesiva, en cuyo caso el desembolso inicial será al menos del 25 por 100, debiendo hacerse efectivo el resto en un plazo no superior a cinco años contados desde el otorgamiento de la escritura pública de constitución de la Fundación (art. 10.2 párrafo 1).

Si la dotación consistiera en dinero su cuantía se fijará en pesetas. Las aportaciones no dinerarias se cuantificarán en igual forma y se especificarán los criterios de valoración utilizados. En uno y otro caso se acreditará ante el Notario actuante la realidad de las aportaciones (art. 10.3).

Se podrá considerar como dotación el compromiso de aportaciones de terceros siempre que estuvieran garantizadas. En ningún caso se podrá considerar como dotación el mero propósito de recaudar donativos (art. 10.4).

3.º Elementos formales.

La fundación puede constituirse por:

1.º Actos «inter vivos»: se realizará mediante escritura pública;

2.º «Mortis causa»: se realizará a través de testamento. Si en tal testamento el testador se hubiere limitado a establecer su voluntad de crear una fundación y señalar los bienes y derechos con los que dota a la misma, la escritura pública de constitución de la Fundación la otorgará el albacea testamentario y, en su defecto, los herederos testamentarios, y en caso de que estos no existieron, la persona que se designe por el Protectorado (art. 72).

PRADA justifica la necesidad de la escritura pública por la vocación de permanencia del negocio jurídico de constitución que encuentra en protocolo notarial, como archivo duradero, una garantía de conservación y autenticidad.

La escritura pública deberá contener los siguientes extremos:1.º El nombre, apellidos, edad y estado civil de los fundadores, si son personas físicas y la denominación o razón social si son personas jurídicas, y en ambos casos la nacionalidad y el domicilio. 2.º La voluntad de constituir una fundación. 3.º La dotación, su valoración y la forma y realidad de su aportación. 4.º Los Estatutos de la Fundación a los que luego nos referiremos. 5.º La identificación de las personas que integran el órgano de gobierno, así como su aceptación si se efectúa en el momento fundacional.

Si se constituye a través de un testamento, deberá hacerse constar en el mismo las mismas menciones que en la escritura pública, aunque teniendo en cuenta que el testamento solo puede ser otorgado por personas físicas (art. 72).

Una vez inscrito el documento en que conste la constitución de la Fundación en el Registro de Fundaciones, esta tendrá personalidad jurídica (art. 3.1). Por tanto, la inscripción tiene carácter constitutivo. La inscripción sólo podrá ser denegada cuando dicha escritura no se ajuste a las prescripciones de la Ley (art. 3.1 párrafo 2). Sólo las entidades inscritas en el Registro podrán utilizar la denominación de fundación (art. 3.2).

4.º Estatutos.

Ya hemos dicho que las Fundaciones se rigen además de por la voluntad del fundador por sus Estatutos, los cuales forman parte del documento de constitución de la Fundación.

La L.F. especifica que en los Estatutos de la Fundación se hará constar: 1.º La denominación de la entidad, en la que deberá figurar la palabra Fundación, que no podrá coincidir, o asemejarse de manera que pueda crear confusión, con ninguna otra previamente inscrita en el Registro de Fundaciones. 2.º Los fines fundacionales. 3.º El domicilio de la Fundación y el ámbito territorial en que haya de desarrollar principalmente sus actividades. 4.º Las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la determinación de los beneficiarios. 5.º El órgano de gobierno y representación, su composición, reglas para la designación y sustitución de los miembros, causas de su cese, sus atribuciones y la forma de deliberar y adoptar acuerdos. 6.º Cualesquiera otras disposiciones y condiciones lícitas que los fundadores tengan a bien establecer (art. 9.l).

La voluntad del fundador en cuanto a la formación del contenido de los estatutos de la fundación es limitada, porque -como dice DÍEZ-PICAZO- se ordena que toda disposición de aquéllos o manifestación de la voluntad del fundador que sea contraria a la propia Ley se tendrá por no puesta, salvo que afecte a la validez constitutiva de la fundación, en cuyo caso no procederá la inscripción en el Registro de Fundaciones (art. 9.2).

5.º Gobierno de las fundaciones.

En toda Fundación deberá existir, con la denominación de Patronato un órgano encargado del gobierno y representación de la misma. Corresponde pues al Patronato cumplir los fines fundacionales y administrar los bienes y derechos que integran el patrimonio de la Fundación manteniendo plenamente el rendimiento y utilidad de los mismos (art. 12).

Este Patronato está compuesto por un mínimo de tres personas, que tengan capacidad plena de obrar y no estén inhabilitadas para el ejercicio de cargos públicos, aunque también pueden ser personas jurídicas, que deben entonces designar a la persona natural que las represente.

Han de aceptar sus cargos en documento público o privado con firmas legitimadas por notario o por comparecencia en el Registro de Fundaciones. Dicha aceptación se inscribirá en el Registro. El cargo de patrono es gratuito, salvo el reembolso de gastos en el desempeño de su cometido, y de ejercicio personal, salvo que sea patrono en razón del cargo que se ocupe (art. 13).

Si los estatutos no lo prohíbe, el Patronato podrá delegar sus funciones en uno o más miembros. Son indelegables la aprobación de cuentas, presupuestos y aquellos actos que requieran la autorización del Protectorado. También el Patronato podrá nombrar apoderados generales o especiales, salvo que los estatutos dispongan lo contrario (art. 14).

Protectorado de las Fundaciones: La intervención de la Administración en la vida de las Fundaciones se lleva a cabo a través del Protectorado que se ejerce por la Administración General del Estado, respecto a las Fundaciones de competencia estatal o por la Administración de las Comunidades Autónomas en el supuesto de que estas tengan atribuida competencia en esta materia. La función del protectorado es de carácter tuitiva y correctora de la vida de las Fundaciones, vigilando la actividad de los patronos y órganos de gobierno y dirección a fin de que se cumpla la voluntad del fundador. La L.F. dispone que «el Protectorado facilitará el recto ejercicio del derecho de Fundación y asegurará la legalidad de su constitución y funcionamiento» (art. 32.l).

Si el Protectorado advirtiere una grave irregularidad en la gestión económica que ponga en peligro la subsistencia de la fundación o una desviación entre los fines fundacionales y la actividad realizada, requerirá de su Patronato la adopción de las medidas pertinentes. Si el requerimiento no fuese atendido, podrá el Protectorado intervenir la fundación con autorización judicial (art. 34).

6.º Capacidad de las Fundaciones.

Tienen con arreglo al Código Civil capacidad para adquirir y poseer toda clase de bienes (art. 38).

Por su parte la L.F. establece las siguientes normas, que podemos sistematizar así:

A) Normas generales La Fundación deberá figurar como titular de todos los bienes y derechos que integran su patrimonio, los cuales se harán constar en su inventario y en el Registro de Fundaciones, y se inscribirán, en su caso, en los Registros correspondientes (artículo 18).

B) Normas limitativas

1.º Actos gratuitos.

La aceptación de herencias por las Fundaciones se entenderá siempre hecha a beneficio de inventario. La aceptación de legados o donaciones con cargas que puedan desnaturalizar el fin fundacional requerirá la previa autorización del Protectorado. No podrán repudiar herencias o legados ni dejar de aceptar donaciones sin la previa autorización del Protectorado o en defecto de este sin la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Público (art. 20).

2.º Actos de enajenación y gravamen La enajenación o gravamen de los bienes y derechos que formen parte de la dotación, a estén directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales, o representen un valor superior al 20 % del activo de la Fundación que resulte del último balance anual, requerirá la previa autorización del Protectorado, quien podrá exigir que se le acrediten las condiciones y circunstancias concurrentes. Tal autorización no será necesaria en el caso de los actos de disposición de donaciones o subvenciones conforme a los fines establecidos por el donante o por la correspondiente norma.

De la enajenación o gravamen de los bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, valores mobiliarios que representen participaciones significativas en los anteriores y objetos de extraordinario valor, no incluidos en el apartado anterior, se dará cuenta inmediatamente al Protectorado.

También será necesaria dicha autorización o, en su caso, comunicación para comprometer en árbitros de equidad o para celebrar transacciones respecto de los bienes y derechos a que se refieren los apartados anteriores.

Las enajenaciones o gravámenes a que se refiere el presente artículo, y en general todas las alteraciones superiores al 10 % del activo de la Fundación se harán constar anualmente en el Registro de Fundaciones al término del ejercicio económico (art. 19.1, 2, 3 y 4).

Los artículos 4 al 11 del Reglamento tratan «Del patrimonio de la fundación» y regulan la enajenación y gravamen de los bienes siendo especialmente interesantes.

Maticemos:

En cuanto a la capacidad de la Fundación en relación con la Compraventa, Hemos de señalar que el Patronato (o sus delegados o apoderados, art. 14 L.F.) necesita previa autorización del Protectorado, salvo que la venta se ajuste a los fines establecidos por el donante del inmueble que se vende (art. 19 L.F.).

No es necesario ya, tras la nueva ley, que la venta se haga mediante subasta, como exigía el R.D. de 29 de agosto de 1923 complementario del R.D. y de la Instrucción de 1.899. Excepcionalmente, señala el R.D. 316/1996 (art. 4.7), y cuando el fin fundacional así lo aconseje, el Protectorado, a solicitud de la Fundación interesada, podrá otorgar una autorización anual para enajenar en cualquier momento los bienes inmuebles que se relacionen en la solicitud o los que vengan a sustituir a aquellos.

A pesar de la exigencia de la autorización previa, el art. 10.3 del R.D. 316/1996 permite que se haga la venta antes de haberse obtenido, pero en éste caso la escritura deberá someter el negocio a la condición suspensiva de que se obtenga la autorización en un momento posterior.

Por último destacar que del art.19.2 L.F. se deduce que el Patronato no requiere autorización previa, pero habrá de dar cuenta al Protectorado, cuando se trate de:

1. De la enajenación o gravamen de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales que no formen parte de la dotación.

2. De inmuebles que no estén directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales.

3. De inmuebles que no representen un valor superior al 20% del activo de la fundación.

4. Valores mobiliarios que representen una participación significativa en los anteriores inmuebles.

5. Objetos de extraordinario valor no incluidos en el art. 19 L.F.

En todo caso estos actos se harán constar en el Registro de Fundaciones al término del ejercicio económico (art. 19.4).

En materia de Donaciones hay que distinguir entre la capacidad para donar y la capacidad para aceptar donaciones:

En cuanto a la Capacidad para Donar, es dudoso que las fundaciones puedan donar. La regulación que el art. 19 hace de las enajenaciones en general no es aplicable a las gratuitas. El principio de conservación del patrimonio fundacional justifica el criterio negativo; la relación entre los epígrafes de los arts. 19 y 20 L.F. lo revela con claridad. Naturalmente cuando la donación implique cumplimiento del fin fundacional (asistencial, sanitario, docente, ...) será plenamente admisible.

En cuanto a la Capacidad para Aceptar Donaciones, corresponde la aceptación al Patronato (sus delegados o apoderados, art. 14 L.F.). Si se trata de donaciones con cargas que pueden desnaturalizar el fin fundacional, requerirá la previa autorización del Protectorado (art. 20.2). Parece deducirse de la relación entre los apdos. 4 y 5 del art. 11 y el art. 10 del R.D. 316/1996 que aún no habiéndose obtenido esa autorización del Protectorado, puede otorgarse la escritura de aceptación con cargas, pero entonces debe someterse a la condición suspensiva de que se obtenga en un momento posterior, así lo manifiesta PAU PEDRÓN.

En el ámbito de la Herencia, también hay que distinguir:

En cuanto a la Aceptación de la Herencia, corresponde al Patronato (o sus delegados o apoderados), y se entenderá hecha a beneficio de inventario. Ni siquiera con autorización del Protectorado puede aceptarse de forma pura y simple. La posibilidad reconocida a la Fundaciones Culturales Privadas de aceptar sin beneficio de inventario con autorización del Protectorado (art. 25 del Decreto de 21 de julio de 1972) debe considerarse eliminada teniendo en cuenta que la DD.ª Única de la L.F. deroga «cuantas disposiciones se opongan a la presente Ley recogidas en el Decreto de 1972».

En cuanto a la Repudiación de la Herencias dejadas a las Fundaciones, el Patronato no puede repudiar herencias sin la previa autorización del Protectorado, o en defecto de éste sin autorización judicial (art. 20.3 L.F.). Debe, por tanto, entenderse derogado en éste punto por la ley posterior, lo que dispone respecto de las fundaciones que son de interés público al art. 993 C.C.

No obstante parece, en opinión de PAU PEDRÓN, por la remisión que el apdo. 5 del art. 11 R.D.316/1996 hace al apdo. 4 del mismo, y la remisión de éste a su vez al art. 10 que a pesar de no haberse obtenido la autorización puede el Patronato repudiar la herencia, pero debe entonces someter la repudiación, en la escritura pública, a la obtención posterior de la autorización del Protectorado.

La aceptación de los legados o donaciones con cargas que puedan desnaturalizar el fin fundacional requerirá la autorización del Protectorado. No podrán repudiar herencias o legados ni dejar de aceptar donaciones sin la previa autorización, o en su defecto, sin aprobación judicial.

En cuanto a la Constitución de Hipotecas, conforme al art.19.1 L.F., el Patronato en representación de la fundación ha de constituir hipoteca previa autorización del Protectorado. El R.D. 316/1996 permite en su art. 10.3, a pesar de esa exigencia legal, que se pueda otorgar la escritura de constitución de hipoteca (y en general de «cualquier gravamen») antes de haber obtenido la autorización del Protectorado, pero sometiendo el acto a la condición suspensiva de que se obtenga la autorización.

Por excepción, según el art. 19.2 L.F., si se trata de inmuebles que no estén vinculados a los fines fundacionales, de inmuebles que no representen un valor superior al 20% del activo de la fundación, se dará cuenta inmediata al Protectorado.

3.º Actividades mercantiles e industriales Según el art. 22.1, 2 y 3 las fundaciones no podrán tener participación alguna en sociedades mercantiles en las que deban responder personalmente de las deudas sociales.

Cuando formen parte de la dotación participaciones en las sociedades a las que se refiere el apartado anterior y dicha participación sea mayoritaria, la Fundación deberá promover la transformación de aquéllas a fin de que adopten una forma jurídica en la que quede limitada su responsabilidad.

Las fundaciones podrán participar mayoritariamente en sociedades no personalistas y deberán dar cuenta de dicha participación mayoritaria al Protectorado en cuanto ésta se produzca. Con este precepto la L.F. ha puesto fin a la discusión doctrinal sobre la posibilidad o no de actividades empresariales por las Fundaciones. Con anterioridad a la L.F. había sido defendida tal posibilidad en la doctrina por VALERO AGUNDEZ y LÓPEZ JACOISTE. La Exposición de Motivos de la Ley destaca como una de las novedades mas relevantes el que las Fundaciones puedan ejercer directa o indirectamente actividades mercantiles e industriales. Pero esta materia exige un análisis:

Son muchas las cuestiones que en éste ámbito pueden suscitarse y al análisis de cada una de ellas nos dedicamos a continuación.

A. En primer lugar hemos de referirnos a la posibilidad de que las Fundaciones puedan directa o indirectamente ejercer actividades mercantiles o industriales.

Es evidente que desde una interpretación sistemática del texto legal, queda fuera de duda la posibilidad de ejercicio directo de actividades empresariales, así la propia Exposición de Motivos del texto legal la admite; como apoyo a dicho reconocimiento hemos de citar:

- El art. 19 admite la posibilidad de que la fundación ostente la titularidad de establecimientos mercantiles o industriales.

- El art. 20 posibilita la adquisición mortis causa de la empresa, establecimientos mercantiles o industriales.

- El art. 42.2 que al regular el régimen tributario de las entidades sin fines lucrativos establece «No se considerarán entidades sin fines lucrativos, a los efectos de este título, aquellas cuya actividad principal consta en la realización de actividades mercantiles»,

- Y sobre todo el fundamental núm. 6 del art. 23 que sanciona que la contabilidad de las fundaciones se ajuste a lo dispuesto en el código de comercio cuando realicen directamente actividades mercantiles.

Admitida la posibilidad del ejercicio de la actividad empresarial podemos examinar otras conclusiones en relación con ella:

1. Que si la fundación se considera como empresario debe estar sometida a la normativa sobre contabilidad mercantil (arts. 25 y ss. C. de C.) como ya hemos dicho, y debe ser sometida a su posible inscripción en el Registro Mercantil.

Con relación a la problemática de su acceso al Registro Mercantil hay que señalar que la fundación se constituye en escritura pública y su inscripción se practica en el Registro de Fundaciones, registro de régimen administrativo pero de efectos jurídicos privados, constitutivo y de publicidad frente a terceros su régimen viene regulado en los arts. 36 y 37 Ley de Fundaciones.

Para VICENT CHULIÁ un renovado Registro Mercantil debería acoger todas las formas jurídicas de organización que actúen en el tráfico. Para ello pone el ejemplo del Registro suizo que inscribe fundaciones y asociaciones desde 1934. La problemática de la inscripción en el Registro Mercantil se incardina dentro de lo que la doctrina denomina «carencia de ánimo de lucro en empresas mercantiles y publicidad registral».

2. En segundo lugar hay que señalar que si la Fundación desarrolla una actividad empresarial será indispensable que, además del presupuesto de ingresos y gastos generales, apruebe cuentas anuales y aplique el resultado del ejercicio a los fines estatutarios. La materia viene regulada en el art. 23 L.F.

3. En tercer lugar la organización de toda fundación se basa en el Patronato y en el Protectorado. El T.S. ha reconocido, en protección de terceros, un amplio poder de representación a los órganos de administración de las fundaciones, no limitado ni siquiera, para los fines fundacionales.

4. Por último precisar que la creación de Fundaciones de Empresa plantea una doble problemática. El primero de los problemas es si en el derecho vigente una sociedad puede dotar una fundación por constituir un acto de liberalidad contrario a su finalidad, a esta cuestión se dedica el art. 6.3 L.F. al decir «las personas jurídicas privadas de índole asociativa requerirán el acuerdo de su órgano rector». Para PRADA GONZÁLEZ este artículo plantea una serie de cuestiones.

¿Puede una asociación constituir a su vez una fundación? Habrá que estar a lo que dispongan sus estatutos los cuales podrán contener alguna prohibición relativa a la constitución de persona jurídica ¿Puede una fundación constituir otra fundación? Parece que el art. 6.3 es una autorización general a dicha posibilidad, sin embargo el tema es complejo, pues la constitución de una fundación es un acto gratuito para el que en términos generales fuera de sus fines fundacionales no está autorizada.

El segundo de los problemas es que órgano es el competente para que una sociedad constituya una Fundación; parece que no es el órgano ejecutivo pero si la Junta General, salvo que el órgano de administración sea autorizado por los Estatutos.

B. Justificada la posibilidad por parte de la Fundación el ejercicio directo de actividades empresariales, procede examinar el art. 22 L.F.:

«1. Las fundaciones no podrán tener participación alguna en sociedades mercantiles en las que deban responder personalmente de las deudas sociales.

2. Cuando formen parte de la dotación participaciones en las sociedades a las que se refiere el apartado anterior y dicha participación sea mayoritaria, la fundación deberá promover la transformación de aquellos a fin de que adopten una forma jurídica en la que fue delimitada su responsabilidad.

3. Las fundaciones podrán participar mayoritariamente en sociedades no personalistas y deberán dar cuenta de dicha participación mayoritaria al Protectorado en cuanto ésta se produzca». ROVIRA PEREA y LASARTE ÁLVAREZ han puesto de manifiesto la aparente contradicción entre el párrafo 1 y el segundo, pues el primero prohíbe que las fundaciones tengan participación en sociedades mercantiles en las que deban responder personalmente de las deudas sociales y sin embargo en el párrafo 2 se admiten que formen parte de la dotación participaciones de sociedades que impongan a sus socios una responsabilidad personal, aunque eso sí, se obliga a transformar.

Lo que es evidente es que, no obstante la transformación exigida, la responsabilidad no desaparece, pues, de conformidad al art. 232 T.R.L.S.A., que se refiere a los supuestos de transformación de sociedad colectiva o comanditaria en anónima, no libera a los socios colectivos de la sociedad transformada de responder solidaria y personalmente con todos sus bienes, de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad, a no ser que los acreedores hayan consentido expresamente la transformación -esta misma idea aparece en el art. 92 L.S.R.L.-. Además, no obstante el art. 22 olvida que el art. 186 R.R.M. exige el consentimiento de todos los socios colectivos para la transformación. (MARTÍN ROMERO) Respecto al núm. 3 del art. 22, resulta que las Fundaciones podrán participar en sociedades anónimas, limitadas, incluso como socio comanditario, en sociedades comanditarias. En cambio no puede participar en sociedades colectivas. Discutible es que la fundación pueda tener participación en una agrupación de interés económico; Algún autor admite que las fundaciones puedan participar en las AIE en dos casos si desarrollan una actividad empresarial, agrícola o artesanal y se dedican a la investigación.

En este punto hemos de dilucidar la posibilidad de constituir con otros socios una sociedad anónima o limitada, parece que no existe inconveniente, incluso cuando tal sociedad que nace con vocación de inscripción se encuentre en situación de «formación» admitiendo ROVIRA PEREA del peligro de que hasta la inscripción se produzca pueda responder personalmente. Pero sin embargo si bien dicha situación puede darse en el ámbito de la irregularidad, no en el supuesto de sociedad en formación en base a dos argumentos:

Por la vocación a la inscripción -elemento básico para que juegue el beneficio de responsabilidad limitada frente a terceros-. Porque el socio en la sociedad en formación no responde personalmente en sentido estricto, «responde la sociedad en formación con el patrimonio aportado por los socios».

En cuanto al supuesto que la fundación se viera envuelta en una situación de irregularidad societaria (anónima o limitada) parece como ha expuesto VICENT CHULIÁ que en cuanto a la responsabilidad por dichos contratos el art. 16 L.S.A. dispone que verificada la voluntad de no inscribir y en el supuesto de irregularidad automática, se aplican las normas de la sociedad colectiva, si la actividad es mercantil o de la sociedad civil en otro caso. La doctrina mercantilista ha puesto de manifiesto como el art. 16 consagra la técnica de la «conversión» de GIRÓN TENA los socios pasan así a responder ilimitadamente (si la actividad es mercantil, solidariamente) a no ser que insten la disolución de la sociedad y la previa liquidación del patrimonio social -es decir, su cuota-.

Procede examinar el hecho de que la fundación sea socio único de una sociedad unipersonal anónima o limitada. Resulta claro que la toma de participación tanto en los supuestos de unipersonalidad sobrevenida como originaria es una toma total y no mayoritaria, la cual implica que desde el principio debe darse cuenta de dicha toma de participación al Protectorado.

Pero parece que el art. 22.3 está pensando en una simple participación mayoritaria y no en la constitución ex novo de una sociedad unipersonal o en la total toma de participación como consecuencia de la unipersonalidad sobrevenida, evidentemente en ambos casos el socio tiene una responsabilidad limitada. (MARTÍN ROMERO).

A continuación también debemos hacer referencia a que ocurre con la toma de participación en sociedades civiles, pues el citado precepto se refiere a las Sociedades Mercantiles. Al respecto hay que señalar que la responsabilidad de los socios, en sede de sociedad civil, es personal, ilimitada, subsidiaria y mancomunada sin perjuicio de los pactos de solidaridad y responsabilidad principal no subsidiaria. Si bien dicha responsabilidad casa mal con el art. 22 en los casos en los que tenga lugar el citado supuesto tendrá lugar la transformación de aquellas (el R.R.M. y L.S.R.L. se refieren a la transformación de sociedades civiles en sociedades de responsabilidad limitada). (MARTÍN ROMERO).

Por último señalaremos que la actividad mercantil de las Fundaciones no es un tema exclusivamente del D. interno sino que traspasa y se extiende al D. Comunitario. El art. 58 del T. de Roma de 1957 y el art. 222 del Tratado Europeo se refieren a esta materia; se plantea el problema de determinar hasta que punto les son aplicables a estas entidades las reglas comunitarias generales que se imponen a los operadores económicos ordinarios. El D. comunitario -como señala LORENZO GARCÍA- incide directamente en el Derecho Nacional de Fundaciones para regular aquellos aspectos de su régimen jurídico que se vinculan a la competencia comunitaria y existen normas comunitarias que, sin estar destinadas específicamente a regular la actuación de estas entidades, resultan de obligado cumplimiento para las fundaciones, en la medida en que inciden en las actividades económicas que éstas se realizan.

Además de la obligación de la Fundación de dar cumplimiento a sus fines de acuerdo a lo establecido en la Ley y en los estatutos, las fundaciones no pueden tener participación alguna en sociedades mercantiles en las que deban responder personalmente de las deudas sin perjuicio de que tengan posibilidad de participar en sociedades no personalistas (S.A. y S.L.) debiendo de dar cuenta de dicha participación cuando sea mayoritaria al protectorado.

Las Fundaciones podrán obtener ingresos por sus actividades siempre que ello no implique una limitación injustificada de los posibles beneficiarios.

El destino de las rentas e ingresos netos, deducidos impuestos, en cuantía de al menos el 70%, deberá ser el de la realización de sus fines, aplicándose el resto a incrementar la dotación fundacional. Por lo demás el art. 26 autoriza a los patronos a contratar con la Fundación ya en nombre propio o de un tercero, previa autorización del Protectorado o lo que es lo mismo posibilita la autocontratación.

7.º Extinción de las fundaciones.

La Fundación se extinguirá: 1.º Cuando expire el plazo por el que fue constituida. 2.º Cuando se hubiera realizado íntegramente el fin fundacional. 3.º Cuando sea imposible la realización del fin fundacional. 4.º Cuando se fusione con otra Fundación. 5.º Cuando concurra cualquier otra causa prevista en su acto constitutivo, o en los Estatutos. 6.º Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las Leyes. Sólo en el supuesto a) la extinción es de pleno derecho. En los supuestos b), c), d) y e) se requerirá acuerdo del Patronato ratificado por el Protectorado o, en su defecto, resolución judicial motivada. En el supuesto f), en cambio, sólo la resolución judicial motivada (art. 29 y 30).

La extinción de la fundación, salvo que sea consecuencia de fusión, va seguida de un procedimiento de liquidación, que se realizará por su órgano de gobierno bajo el control del Protectorado (art. 32.1).

Los bienes y derechos resultantes de la liquidación pasarán a fundaciones o entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general y que tengan afectados sus bienes a la consecución de aquéllos, designadas en el negocio fundacional o en el estatuto de la fundación extinguida. En su defecto, es el Patronato quien hace la designación entre aquellas fundaciones o entidades, si tiene reconocida esta facultad por el fundador.

Si falta, corresponde al Protectorado. No obstante, los estatutos o cláusulas fundacionales podrán prever el destino a entidades públicas, de naturaleza no fundacional, que persigan fines de interés general (art. 31.3).

Una de las cuestiones mas discutidas en la doctrina es la posibilidad de reversión de los bienes en favor del fundado o de tercero, pues la doctrina mantiene posturas antagónicas. Quizá constituya un punto a favor de los que voluntad se presenta como un prius. (MARTÍN ROMERO).