Legítima

Derecho Civil

I. Su posición en el derecho sucesorio.

Los sistemas sucesorios comprenden un amplio abanico que, en un extremo tiene la sucesión totalmente forzosa, estatuida por normas que están por encima de la voluntad del testador y la excluyen y, en el otro, aquello que se rige por la libre voluntad del causante. Entre ambos extremos aparecen diversos y muy dispares regímenes legitimarios. Por eso, tal vez, más que de la legítima procede hablar de las legítimas, en plural.

El sistema legitimario imperante en cada pueblo depende de muy diversas circunstancias: geográficas, climáticas, sociológicas y económicas, de moralidad, régimen familiar, sistema de la propiedad, etc., etc.

El sociólogo francés FREDERIC LE PLAY, mirando a lo ancho de la geografía y a lo largo de la historia, distinguió tres tipos de familia y mostró su repercusión en la sucesión de sus bienes.

- La «famille patriarcale», en la cual varias generaciones se agrupan en el hogar paterno, en el que continúan los hijos aunque se casen; régimen característico de los pueblos pastores, que en las épocas buenas resulta equitativo, pero en periodos de corrupción oprime a sus individuos, cae en la rutina o en la miseria. Su régimen de propiedad es colectivo, antecedente -guardando las diferencias- del régimen colectivista de propiedad del Estado característica de los regímenes comunistas.

- La «famille instable», donde los individuos apenas se reúnen en torno a un hogar y en la que el nido paterno se deshace a cada generación, pues los hijos lo abandonan tan pronto pueden bastarse a sí mismos. Es el régimen característico, en tiempos primitivos de los pueblos cazadores y, hoy, de las masas de las grandes aglomeraciones urbanas, las cuales en ciertas épocas son arrastradas al exceso de individualismo y de insaciables deseos de novedad.

- La «famille souche», en la que uno sólo de los hijos se casa en el hogar paterno, conviviendo en él con padres, abuelos, hermanos y tíos solteros, continuándose las tradiciones familiares. Es el régimen característico de los pueblos labradores.

Estos sistemas, así vistos de modo sintético, sólo dan una idea muy general y ninguno se adecua, sin más, a las sociedades más complejas. Por eso, RAMÓN M.ª ROCA SASTRE propuso distinguir lo rústico y lo urbano en derecho sucesorio, y en el XV Congreso de la U.I.N.L., París 1980, se planteó tal problema de la sucesión en la propiedad de las pequeñas y medianas empresas de modo que no las destruya y conserve el mismo espíritu empresarial del fundador.

II. Significado de la palabra legítima.

Esta palabra se emplea indistintamente para significar: a) el derecho de los legitimarios a o en un determinado contenido patrimonial en la herencia del causante; b) el conjunto de derechos que aseguran al legitimario la adquisición de ese contenido patrimonial, y, c) el contenido al que tiene derecho el legitimario.

III. Fundamento.

El fundamento tanto de la libertad de testar como su limitación por las legítimas fue debatido en España en dos momentos históricos: en la época del apogeo de la creación de mayorazgos, en los siglos XVI y XVII y, con ocasión de nuestra codificación civil, en el siglo XIX, arguyéndose razones de todo tipo en uno u otro sentido (cfr. mi tratado «Las legítimas», cap. I, 8-23, págs. 24-56).

La solución óptima depende, en cada lugar y momento histórico, de circunstancias múltiples: geográficas (el paisaje es fuente del derecho, dijo GREGORIO DE ALTUBE), sociológicas, económicas, políticas; así como de la moral social dominante.

IV. Clases de legítimas.

A) Por su naturaleza.

- Legítima pars reservata excluye la disponibilidad del causante y es transmitida al legitimario por delación directa, ope legis ipso iure. Es de ese tipo la reserve del Code civil francés.

- Legítima portio debita, que impone el deber al causante de atribuirla al legitimario y que éste debe cumplimentar. Es el tipo de legítima que yo he llamado de reglamentación negativas o freno, que tiene numerosas variantes.

Ambos sistemas extremos han ido modalizando y diversificando a través de la historia.

B) Por su carácter formal o material.

Legítimas puramente formales, que sólo requieren la exheredatio (como en Roma antigua) o el «apartamiento» (como en Navarra y Ayala) de los hijos o descendientes no instituidos herederos o favorecidos de otro modo.

- Legítimas a la vez materiales y formales (legítima justinianea de la Novela CXV, que exigía la institución de heredero de los legitimarios, o su desheredación con causa legal, y fijaba la cuantía de la legítima material.

- Legítimas meramente materiales, sin requisito formal alguno de carácter necesario.

C) Por su contenido.

- Legítimas pars hereditatis, en las que el legitimario es coheredero y, como tal, sucede al causante en todas sus relaciones jurídicas, en la totalidad de sus derechos y obligaciones. Tal legitimario es un cotitular del activo y pasivo hereditarios. La cual, en cuanto a los derechos, se traduce en una serie de cotitularidades especiales cuyos sujetos definitivos están transitoriamente indeterminados antes de la partición, y en cuanto a las obligaciones, produce una relación de solidaridad pasiva, al contrario que en el derecho romano que establecía una mancomunidad.

- Legítimas pars bonorum, por las que el legitimario es cotitular del activo hereditario líquido, que en su cuantía sólo se determina por la liquidación del patrimonio del causante, y su cuota no se concreta en bienes determinados sino en la partición.

- Legítima pars valoris bonorum quam in specie solvere debet, explicada por RAMÓN M.ª ROCA SASTRE como una titularidad sobre el valor pecuniario de los bienes que integran el patrimonio hereditario líquido, con naturaleza de derecho real de realización de valor, que agrava todo el patrimonio hereditario y todos los bienes que integran la herencia, como elementos de ésta, y que debe ser satisfecha en bienes hereditarios in natura, según las normas de la división de herencia.

D) Legítimas pars valoris bonorum, que otorgan una afección real sobre todos y cada uno de los bienes de la herencia, en garantía de su pago que puede efectuarse en bienes o dinero. Su cuantía concreta se determina de modo fijo ya sea al causarse la sucesión o bien sólo en cuanto al contenido patrimonial, afectado ya entonces, que se concreta en bienes en la partición en la cuantía correspondiente según el valor del haber partible en este momento, a no ser que el testador ya hubiere individualizado antes su contenido.

E) Legítimas pars valoris, que sólo atribuyen al legitimario un crédito dinerario de carácter meramente personal contra el heredero.

F) Legítimas referidas a ciertos bienes propios (propes) o troncales, que como legitimarios pueden tener personas distintas para cada uno y que, por sustracción, disminuyen la masa hereditaria general sobre la cual recaen las legítimas no troncales.

G) Legítimas en usufructo, que pueden ser universal o de cuota, ordinario o bien de regencia.

H) Legítimas en bienes sujetos a reversión o reserva.

I) Legítima en alimentos.

J) Legítimas simbólicas o meramente formales.

A veces, a través de la historia, estos sistemas se han combinado y conjugado. Así:

- En el derecho justinianeo de la Novela CXV la legítima debía atribuirse a título de heredero, pero su contenido podía ser pars bonorum si se atribuía por institución ex re certa o en caso de renuncia a la acción por preterición. Su suplemento, en caso de deberse, se consideraba pars bonorum.

- Algunos autores -como CICU y MENGONI, en Italia, y GUILLERMO GARCÍA VALDECASAS, en España- han pretendido sostener la existencia de una cuota de reserva, pars hereditatis reservata sobre los bienes relictos, y otra cuota legítima, con carácter de pars valoris en cuanto a su exceso respecto de la pars reservata, y calculable de la suma de relictum y donatum. Esta tesis no ha podido prevalecer en Italia, ni puede soportar en España un cotejo con los preceptos del Código Civil ni con sus antecedentes históricos y prelegislativos (cfr. más Notas críticas acerca de la pretendida distinción entre cuota de reserva y cuota de legítima, 16-20 y 22 A.D.C. XVIII-I, 1962; Estudios de derecho sucesorio, Vol. III, págs. 35-195).

K) Por su modo de distribución.

- Legítimas individuales.

- Legítimas colectivas o electivas dentro de un determinado círculo familiar, fuera del cual no deben salir los bienes integrantes de la legítima; pero sin que individualmente ninguno de los componentes del mismo grupo pueda reclamar nada de lo atribuido a otro u otros de los demás integrantes del mismo circulo familiar, tanto si ha sido distribuido desigualmente entre ellos o se haya dejado exclusivamente a uno solo. Son legítimas, real y absolutamente, frente a los extraños a dicho círculo parental; pero no son individualmente legítimas con respecto a sus miembros no favorecidos.

En algunos regímenes (como el burgundio, el visigodo y el regulado en el Código Civil español) se combinan las legítimas individuales y colectivas, distinguiéndose una cuota de legítima estricta, correspondiente por partes iguales y derecho de representación a cada legitimario, y otra cuota de mejora, que puede atribuirse a cualquiera de los legitimarios o distribuirse desigualmente entre ellos.

L) Por el modo de determinar la preferencia entre los legitimarios, pueden seguirse diversos criterios:

1. Preferencia de orden y de proximidad de grado dentro del mismo orden, con sucesión per capitas y con o sin derecho de representación, siendo en este caso sucesión per estirpes.

2. De parentelas, que concede preferencia a la parentela de los ascendientes más próximos sobre los de los más remotos. Cada parentela incluye los descendientes de cada ascendiente común. Si nadie de la parentela más próxima; entre la siguiente en la sucesión.

3. De troncalidad, ya sea:

- Simple, que no distingue sino las líneas paterna y materna, aplicando el criterio paterna-paternis, materna-maternis.

- Continuada, que atiende al origen de los bienes ascendiéndose tronco arriba hasta llegar al antepasado que fue su primer adquirente de los bienes troncales, para atribuirlos a los parientes de éste.

- Pura, que sólo considera troncales los bienes heredados, por lo menos una vez, por línea recta descendente, y tronqueros únicamente a los descendientes del primer adquirente.

M) Por su cuantía:

- Fijas, cualquiera que sea el número de hijos.

- Variables de cuantía según cual sea el número de hijos (como lo era la justinianea y lo es la balear).

- Cortas no mayores de un tercio del haber.

- Largas con mayor cuota.

V. La legítima en el Código Civil español.

A) Naturaleza de la legítima de descendientes y ascendientes.

Dice el artículo 806: «Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la Ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos».

El análisis exegético de este artículo indica:

a) Que la legítima es «porción de bienes», es decir pars bonorum. Por consiguiente, todos y cada uno de los bienes hereditarios están afectos a su pago. Sin embargo, el causante pude satisfacerla en cualquier bien hereditario (es decir, no minutatim in singulis rebus hereditariis sino in qualibet re hereditaria), ya sea en su testamento o anticipadamente mediante donaciones. Así lo muestran los arts. 815, que concede al legitimario que haya recibido menos de lo que le corresponda por su legítima el derecho a percibir el suplemento; 820.1, que, al regular la reducción por inoficiosidad, ordena que se respeten las donaciones mientras la legítima pueda cubrirse con bienes de la herencia; 821.1, que regula la reducción del legado de una finca que no admita cómoda división, disponiendo que quede para el legitimario «si la reducción no absorbe la mitad de su valor». Y en ese mismo sentido se expresan los arts. 828, 829.2 y 1056.2.

No obstante, la legítima puede ser pars valoris bonorum en cualquiera de los supuestos de los arts. 821.1, 829, 1056.2; pues, permiten que sea abonada en dinero en caso que sea indivisible la cosa legada u objeto de mejora y en el supuesto de asignación por el testador de una explotación agrícola, industrial o febril a uno solo de sus hijos. También es pars valoris en los supuestos de los arts. 841-844, si se cumplen los requisitos expresados en ellos.

b) Que «el testador no puede disponer» de ella, expresión que debe circunscribirse, sobreentendiendo que no puede disponer «libremente»; pues, el articulado del mismo Código muestra que sí puede disponer a favor de los mismos legitimarios por donación (arts. 636, 654.1, 655, 820.1), herencia o legado (arts. 815, 821, 829, 1056.2) e incluso puede mejorar a alguno de ellos (arts. 808.1, 823.1). También puede disponer, infringiendo su deber legitimario, no siendo nula ipso iure su disposición, sino impugnable por la acción de petición de legítima, de reclamación del suplemento o de reducción por inoficiosidad, o en su caso por las de preterición o de desheredación injusta.

c) Que ha «reservado la Ley» se refiere a la legítima como contenido que el legitimario tiene derecho a recibir por testamento o donación. No en el sentido de que el legitimario tenga derecho a recibir ipso iure el contenido por delación legal, como ocurre en la reserva francesa. El primer sentido de esta expresión no solamente lo muestran los antecedentes históricos del Código Civil -a los que, según la base I de su Ley de bases, debieron atenerse los codificadores- sino también el propio articulado del Código que -como hemos visto- admiten la posibilidad de que el testador disponga de los bienes integrantes de la legítima, sin perjuicio de su deber de respetar el derecho de los legitimarios y de las acciones que corresponden a éstos en caso de preterición, desheredación sin causa, atribución insuficiente o en caso de inoficiosidad de donaciones y legados.

d) La denominación «herederos forzosos» es reminiscencia del derecho anterior al Código Civil, pues en él -conforme el criterio de la Novela CXV de Justiniano- en testador debía atribuir la legítima a título de heredero para no incurrir en preterición. Pero ha desaparecido esta exigencia en el Código Civil; pues, el legitimario que «por cualquier título» reciba menos de lo que por legítima le corresponde, el art. 815 le concede sólo derecho a reclamar el suplemento. En ese sentido la S.T.S. 20 de junio de 1986 entendió que el derecho del legitimario invocado en el recurso, que rechazó, «ha sido reconocido expresamente por el testador, aunque haya sido en concepto de legado, lo que tanto da, pues la naturaleza de la legítima está transida, más que de una vocatio universal de esencia personalista, en la transmisión sucesoria de una valoración económica cuantificada».

B) Cuantía y distribución de la legítima de los hijos y descendientes y ascendientes.

a) Según el art. 808: «Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes de haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que formas la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

La tercera parte restante será de libre disposición».

La distribución del tercio de legítima estricta debe hacerse aplicando el derecho de representación si algún hijo premuere, como resulta de la tradición histórica del derecho romano seguido en el de Castilla, solución que es confirmada integrando el art. 810 con los 931 a 934 C.C.; es decir, debe distribuirse la legítima por cabezas entre los hijos y por estirpes entre los descendientes de hijos premuertos, y también de los indignos o desheredados conforme los arts. 761 y 857.

Las cuotas en que -según el art. 808- se divide el haber hereditario no son compartimentos estancos, sino sólo indicativas de la proporción en que el causante puede disponer de su bienes, según lo haga por igual a favor de los legitimarios (art. 808), a favor de uno o varios cualesquiera de ellos o distribuyéndole desigualmente entre todos (arts. 808.2 y 823-829), o libremente (art. 808.3).

Para su cómputo -conforme el art. 818- «se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento», y a ese valor líquido «se agregará el de las donaciones colacionables». Nótese que aquí el adjetivo «colacionables» se emplea en el significado gramatical o vulgar de traer a cómputo, como también en el art. 1.035, cuando se refiere a la colación que debe efectuarse «en la regulación de la legítima», y el art. 1.036, al hablar de la que ha de hacerse en «el caso de que la donación deba reducirse por inoficiosa». No tiene pues, el significado técnico-jurídico de la palabra que la refiere a la computación «en la cuenta de la partición», en palabras del mismo art. 1.035, y que los siguientes arts. 1.036 a 1.049 regulan, con la indicada salvedad de los dos referidos incisos de los arts. 1.035 y 1.036.

b) Según el art. 809: «Constituyen la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes, salvo el caso en que concurrieren con el cónyuge viudo del descendiente causante, en cuyo supuesto será de una terceras parte de la herencia».

La legítima de los padres y ascendientes sólo se da «a falta» de hijos y descendientes, es decir, en caso de que los hijos representados «no tengan hijos y descendientes», como decía la Ley de Toro. Por ello, no ha lugar a la legítima de los padres y ascendientes en caso de repudiación de todos los hijos y descendientes de hijos premuertos, quedando en esos casos a la libre disposición del causante.

Esta legítima se halla limitada por la reserva lineal (art. 811) y la vidual (arts. 968 a 980), y, en cierto modo, incrementada, en su caso, por la reversión legal del art. 812.

C) Protección de la legítima.

a) En caso de preterición; la regla general, que incluye tanto la preterición intencional como el supuesto de que así lo ordene el testador aunque la preterición sea no intencional, es que no perjudica la legítima (art. 814.1 y último).

1. De ser no intencional la preterición de hijos o descendientes y no haber ordenado otra cosa el testador, según sigue este artículo: «1.º Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial. 2.º En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas».

2. «Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos».

Entiendo que entre esos hijos no preteridos se incluyen aquellos que ya hubiesen fallecido al otorgarse el testamento, puesto que ni siquiera eran preteribles.

La duda mayor que suscita esta párrafo antepenúltimo del art. 814 -en cuya solución no hay acuerdo entre los autores- se refiere al supuesto de que el hijo premuerto hubiese sido instituido heredero en porción mayor que su legítima o favorecido con algún legado, fideicomiso o modo que exceda de la cuantía que hubiese tenido su legítima. Creo que la posición más ajustada a este respecto es la de J. J PINTÓ RUIZ, quien entiende que en este párrafo no se emplea la palabra «representan» en el sentido técnico jurídico significativo del derecho de representación, sino que sólo indican que, en esos casos, los descendientes de ulterior grado ocuparán como legitimarios el lugar correspondiente al descendiente premuerto de quien ellos descienden. Pero, con la salvedad de que -conforme el párrafo final del art. 814- en todo caso deberá atenerse a lo que resulte de la voluntad del testador, según el tenor del testamento, de conformidad a lo indicado en el art. 675.1. Por eso, habrá que determinar caso la solución; atendiendo a esta voluntad y, sólo en el supuesto de no resultar cual sea ésta, habrá de considerarse que dichos descendientes de ulterior grado no tienen derecho sino a su legítima estricta en caso de que concurran otros descendientes del causante únicamente tienen derecho a su legítima larga.

3. «Si los heredero forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos» (art. 814 párrafo penúltimo).

La preterición no produce sus efectos invalidantes ope legis ni ipso iure, sino que el preterido debe ejercitar la correspondiente acción. El preterido puede renunciar a su ejercicio (S.T.S. de 20 de junio de 1903, 11 de mayo de 1909, 19 de noviembre de 1910), y todos los interesados en la herencia, preteridos y no preteridos, pueden distribuirse la herencia -teniendo la suficiente capacidad para ello- tal como acuerden sin necesidad de que se ejercite la acción de nulidad (R.D.G.R. de 30 de junio de 1910, 10 de mayo de 1950, 14 de agosto de 1959).

b) En caso de desheredación injusta, según el art. 813.1, C.C.: «El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la Ley». Estos están determinados en los arts. 852 a 855, y en cuanto a la forma podrá efectuarla -según el art. 851- «en testamento expresando en la causa legal en que se funda». Conforme el art. 851: «La desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los cuatro siguientes artículos, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima». La jurisprudencia ha declarado que la legítima a que tiene derecho el desheredado injustamente, cuando en la sucesión concurren otros hijos y descendientes no desheredados, es la corta o estricta (S.T.S. de 23 de enero de 1959, 9 de octubre de 1975). Solución coherente con el carácter electivo entre los descendientes de la legítima larga en lo que exceda de la estricta.

c) En el caso de imponerse algún gravamen cualitativo condición y sustitución -como quiera que el testador no puede imponer ningún gravamen de esta especie a la legítima «salvo en cuanto al usufructo del viudo» (art. 813.2)- esos gravámenes en el quale o en el quantum, se tendrán por no puestos. Esto está de acuerdo con el derecho anterior al Código Civil (Partida 6, 4, 11 y Cód. 3, 28, 32 l Ley Quoniam in prioribus), que sirve para la interpretación histórica de este artículo. Pero si el legitimario no estuviese en posesión de los bienes, le será necesario tomar la iniciativa y demandar a quien posea los bienes a título testamentario. La indicada excepción «salvo en cuanto al usufructo del viudo», incluye tanto la cuota legal usufructuaria como la sujeción a la opción prevista en el art. 820.3 en el supuesto de usufructo universal testamentario.

d) En caso de atribución hecha por cualquier título, que sea insuficiente para cubrir la legítima, el legitimario «podrá pedir el complemento de la misma» (art. 815 C.C.).

e) En caso de haber efectuado el testador disposiciones testamentarias que mengüen la legítima, se reducirán a petición del legitimario perjudicado en lo que fueran inoficiosas o excesivas» (art. 814 C.C.).

La reducción de la mandas «se hará a prorrata, sin distinción alguna.

Si el testador hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, no sufrirá aquél reducción sino después de haberse aplicado éstos por entero al pago de la legítima» (art. 820.2). El criterio de este precepto concuerda con el del art. 891, pero debe concordarse en el 887, y se completa con el criterio expresado en el 814.1.ap.2: «Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

- »Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podría disponer libremente el testador» (art. 820.3).

- »Cuando el legado sujeto a reducción consista en una finca que no admita cómoda división, quedará ésta para el legatario si la reducción no absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aquél y éstos deberán abonarse su respectivo haber en dinero.

El legatario que tenga derecho a legítima podrá retener toda la finca, con tal que su valor no supere al importe de la porción disponible y de la cuota que le corresponda por legítima» (art. 821).

- »Si los herederos o legatarios no quieren usar del derecho que se les concede en el artículo anterior, podrá usarlo el que de ellos no lo tenía; si éste tampoco quiere usarlo, se venderá la finca en pública subasta, a instancia de cualquiera de los interesados» (art. 822).

En el supuesto de haber otorgado el causante donaciones inoficiosas -que son las que exceden de lo que «puede dar o recibir por testamento» (art. 636) «computando el valor líquido de los bienes del donante al tiempo de su muerte» (art. 654, inciso 1), y, de conformidad al art. 818; «deberán ser reducidas en cuanto al exceso, pero esta reducción no obstará para que tengan efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos los frutos» (art. 654, inciso 2).

La reducción de las donaciones se regirá por las siguientes reglas:

«Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento» (art. 820.1).

«Si, siendo dos o más las donaciones, no cupieren todas en la parte disponible, se suprimirán o reducirán en cuanto al exceso las de fecha más reciente» (art. 656).

La acción para pedir la reducción de donaciones por inoficiosidad es de naturaleza personal, semejante a las de tipo rescisorio -como era la querela inofficiosae donationis vel dotis- según confirma esta llamada del citado art. 654: «Para la reducción de las donaciones se estará a lo dispuesto en este capítulo y en los artículos 820 y 821 del presente Código». Y, en el indicado capítulo, del art. 649.1, dice: «Revocada la donación por causa de ingratitud, quedarán, sin embargo, subsistentes las enajenaciones e hipotecas anteriores a la anotación de la demanda de revocación en el Registro de la propiedad».

Se discute si a las donaciones de bienes inmuebles disimuladas en compraventas simuladas son: nulas por falta de forma, aunque la compraventa haya otorgado en escritura pública, o sólo reducibles en cuanto resulten inoficiosas. Los defensores de la primera tesis, entienden que la exigencia de que las donaciones se otorguen en escritura pública incluye la expresión de la voluntad de donar. La tesis opuesta entiende que el requisito de la escritura pública se refiere al aspecto de modo traslativo de la propiedad que tiene la donación y no a su aspecto contractual. Lo cual concuerda con los antecedentes históricos -ya que después de superada la distinción entre los supuestos de simulación re tantum y re et consilio, se consideró que esas compraventas simuladas que ocultaban una donación sólo eran reducibles en cuanto fuesen inoficiosas- y con el criterio que prevalece en Francia e Italia. La Sala Primera del Tribunal Supremo a veces ha resuelto en un sentido y otras en el otro. Según T.S. de 14 de marzo de 1995: «La doctrina de esta Sala ha sido muy fluctuante en cuanto a la aceptación de las donaciones encubiertas, siendo en cambio pacífica cuando exige tener en cuenta las circunstancias de cada caso y dar validez a la donación de inmuebles encubierta bajo compraventa otorgada en escritura pública, siempre que aparezca probado el ánimo de liberalidad del donante en las gratuitas, o causa retributiva en las onerosas (Ss. de 31 de mayo de 1982, de 19 de noviembre de 1987, de 9 de mayo de 1988, de 23 de septiembre y 29 de noviembre de 1989)».

f) «Toda renuncia o transacción sobre la legítima futura entre el que la debe y sus herederos forzosos es nula, y éstos podrán reclamarla cuando muera aquél; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por la renuncia o transacción» (art. 816).

g) En caso de lesión de las legítimas en la partición hecha por el testador, el art. 1.075 admite que ésta sea impugnada por esa causa. El T.S. ha aplicado esta misma causa de impugnación en la partición efectuada por contador-partidor en S. de 31 de marzo de 1980 (en contra, Ss. de 11 de abril de 1959 y 30 de marzo de 1968).

C) Modos de cumplir el deber de satisfacer la legítima.

En el derecho castellano anterior al Código Civil la legítima debía atribuirse a título de herencia para no incurrir en preterición, aunque ese efecto que se soslayaba con el empleo de las cláusulas codiciliar y de la omni meliori modo, que se entendían tácitamente dispuestas en los testamentos parentem inter liberos y ad pias causas. Estas «sutilezas», como las calificó FLORENCIO GARCÍA GOYENA, fue lo que se quiso evitar en el art. 645 del Proyecto de 1851 -según dice este autor que presidió la comisión que la redactó-. El propio GARCÍA GOYENA comentó: «por derecho romano y patrio era preciso que lo dejado fuese a título de heredero, faltando éste el testamento era nulo aunque se dejase íntegra la legítima. Se atendía más al honor del título que a la realidad de la cosa dejada». De ese artículo se tomó el 815 C.C. que -como hemos visto- presupone que la legítima puede dejarse por cualquier título, puesto que cualquiera que sea el título por el que se la deje, concede indistintamente sólo el derecho a reclamar el complemento si lo atribuido fuese insuficiente para cubrirla.

D) Legítima del cónyuge viudo.

Al cónyuge viudo que no estuviese separado o lo estuviese por culpa del difunto (art. 834 inciso 1), o si hubiere mediado perdón o reconciliación (art. 835.2), el Código Civil le concede una cuota en usufructo, que es un tercio si en la herencia concurren hijos y descendientes (art. 834 inciso 2); la mitad si, como herederos forzosos, sólo concurriesen hijos del cónyuge difunto concebidos durante el matrimonio de ambos o bien ascendientes del difunto (art. 837), o dos tercios si no concurrieren descendientes ni ascendientes (art. 838).

Los herederos del difunto pueden conmutar el usufructo vidual, satisfaciendo al cónyuge viudo «una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial» (art. 939).

De concurrir a la herencia del cónyuge difunto hijos del difunto concebidos durante el matrimonio de ambos, el usufructo viudal recaerá en el tercio de mejora, gravado al resto el tercio de libre disposición (art. 937.2), y el cónyuge viudo «podrá exigir que el usufructo que grave la parte que reciban los hijos le sea satisfecho a elección de éstos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios» (art. 840).

VI. Las legítimas en el derecho de Galicia.

La Ley de Derecho Civil de Galicia de 20 de abril 1995, como peculiaridad de las legítimas, sólo indica que en caso de haberse dispuesto mejora de labrar y poseer, se abonen las legítimas de los no mejorados o «las porciones de la mayor entidad en que las constituya, con metálico u otros bienes si los tuviere» (art. 130.4).

VII. Las legítimas en el derecho de Cataluña.

A) En Cataluña la legítima ha evolucionado a través de la historia. En el Condado de Barcelona durante los primeros siglos de su existencia se aplicó algo modificada la legítima visigótica, y en otras localidades la legítima justinianea. No obstante, consta que en la diócesis de Seu de Urgell, el obispo Bernat Roger, a ruegos del Conde Armengol, en 1165 concedió a sus habitantes la libre facultad de testar, tanto teniendo hijos como no, excepto a favor de clérigo o caballero y salvo mei meorum censu; en la Vall d\'Ager, donde existía una práctica anterior de disponer libremente mortis causa a favor de un solo hijo, ésta fue autorizada por el Privilegio concedido por el vizconde Alvar el 24 de febrero de 1267 y confirmada por la constitución de 29 de mayo de 1298, y a los habitantes de Perpinyà se les concedió en 1348 un privilegio facultándoles para dejar por legítima cinco sueldos a los hijos. Por otra parte, en la propiedad feudal, a los nobles les sucedía un solo hijo o pariente, conforme al «usatge» Auctoritate rogatu, y, así mismo, ocurría a los vasallos por el capítulo 24 de las Conmemoracions d\'en Pere Albert. En el dominio útil enfitéutico, al «pagès» sólo le podía suceder un hijo, como «hereu», mientras que los demás sólo tenían legítima respecto de los bienes muebles. Eso hacía menos apremiante la reducción de la legítima para conservar la propiedad rural que, casi toda, era feudal o enfitéutica.

No obstante, la constitución de las Cortes de Montblanch de 1333 extendió la legítima justinianea a toda Cataluña; el Privilegio otorgado a Barcelona en 1343 por Pedro el Ceremonioso redujo la legítima barcelonesa a la teodosiana de la cuarta parte, y el mismo rey en las cortes de Monzón de 1363 derogó el requisito -impuesto a la legítima justinianea (novela CXV)- de que se dejara a título de heredero, autorizando para toda Cataluña que se dejara a título de legado o per quansevol altra manera.

La redención de numerosas enfiteusis desde finalizada la guerra de los «remençes» produjo un incremento de las propiedades rústicas libres, motivando que la Constitución de Felipe II en las Cortes de Monzón de 1585 extendiese a toda Cataluña la legítima de la cuarta parte y concediera al heredero la facultad de pagarla en dinero o en propiedad inmueble a su elección.

Después de la Ley Hipotecaria comenzó a insinuarse en la doctrina la opinión que, al asumirla más tarde ROCA SASTRE, adoptó la Compilación del Derecho Civil de Cataluña de 1960 de que la legítima era pars valoris bonorum.

Pero la cosa no ha parado así, pues el Código de sucesiones por causa de muerte la ha reducido en Cataluña a se pars valoris, como resulta de su art. 366, sin garantía real alguna, salvo la posibilidad de tomar anotación preventiva en el registro de la propiedad de la demanda de reclamación de la legítima o de su suplemento.

B) Hoy la legítima catalana consiste en el derecho, «por ministerio de la Ley», a «obtener en la sucesión del causante un valor patrimonial que éste podrá atribuirles a título de institución hereditaria, legado, donación o de cualquier otra manera» (art. 350), y pagable «en dinero, aunque no lo haya en la herencia, o en bienes de ésta, siempre que por disposición del causante, no corresponda a los legitimarios percibir la legítima a título de institución, de legado, de señalamiento o de asignación de cosa específica o de donación» (art. 362).

Su importe es el de una cuarta parte de la suma del valor que, al fallecer el causante, tuviere lo que sume el haber relicto líquido más lo donado, con las adiciones y sustracciones por gastos y deterioros debidos al donatario (art. 355). Para determinar la legítima individual «hacen número el que sea heredero, el legitimario que le haya renunciado, el desheredado justamente y declarado indigno de suceder al causante (art. 357.1, en rel. art. 361).

C) Son legitimarios los hijos de toda clase, por partes iguales (art. 352.1), con derecho de representación tanto en caso de premoriencia (art. 352.2) como de desheredación e indignidad (art. 357.2). En defecto de hijos y descendientes son legitimarios el padre o la madre (art. 353).

D) Según el art. 367: «Es preterido el legitimario no mencionado en el testamento de su causante, sin que antes o después éste le haya otorgado donación en concepto de legítima o imputable a ella» o si «a pesar de ser mencionado, el causante no le hace atribución en concepto de legítima, o imputable a ella, en el mismo testamento o no le deshereda, aunque sea injustamente».

El preterido sólo tiene derecho a exigir lo que por legítima le corresponda; pero si la preterición es errónea de hijo o descendiente del testador que haya nacido o llegado a ser legitimario después de otorgarse el testamento, o cuya existencia el causante ignoraba al testar, se «confiere al legitimario preterido acción para obtener la nulidad del testamento». Excepto:

1.º Si fuese instituido en toda la herencia el cónyuge o un solo hijo o descendiente de ulterior grado del testador, cuando al testar éste tuviese hijos o por lo menos otro hijo o estirpe de hijo premuerto.

2.º Si el preterido es declarado descendiente del causante después de haber muerto éste.

3.º Si el preterido es un descendiente del causante que resulta ser legitimario por derecho de representación y el representado sobrevivió al causante y pudiendo ejercitar la acción de nulidad no lo hizo.

E) Tendrá derecho en la cuarta marital el cónyuge viudo no separado ni declarado indigno de suceder, que no tenga «suficientes medios económicos para su congrua sustentación considerado el nivel de vida que habían mantenido los consortes y el patrimonio relicto» (arts. 379-386).

F) Es válida la renuncia a la legítima no deferida, según el art. 377, en virtud de los siguientes pactos:

«1.º El pacto de sobrevivencia celebrado entre consortes en capitulaciones matrimoniales por el cual quien sobreviva renuncia a la legítima que le podría corresponder en la sucesión intestada de su hijo impúber.

2.º El pacto entre ascendientes y descendientes en escritura pública de capitulaciones matrimoniales, de constitución dotal o de donación, por el cual el descendiente que recibe de su ascendiente bienes o dinero en pago de legítima futura renuncia al posible suplemento. No obstante, esta renuncia es rescindible por lesión en más de la mitad de su justo valor, a partir de su otorgamiento, considerando el importe a que ascendería la legítima del renunciante en la fecha expresada».

VIII. Las legítimas en el derecho de las Baleares.

A) Tradicionalmente en las Islas Baleares rigió la legítima justinianea, con variaciones en cuanto al modo de satisfacerla introducidas en las costumbres.

Hoy, tanto en Mallorca y Menorca (art. 42) como en Ibiza y Formentera (art. 79), la legítima de los hijos y descendientes sigue siendo de un tercio cuando los hijos son cuatro o menos, y de la mitad si fueren más de cinco, sin distinción de filiación, o sea comprendiendo los no matrimoniales y los adoptivos.

Para calcular las legítimas individuales se cuentan, como en Cataluña, las legítimas del hijo designado heredero, del renunciante, del desheredado, del declarado indigno (art. 42.2 para Mallorca y Menorca y 70 y 81.1 para Ibiza y Formentera), y, en Mallorca, la del que hubiere otorgado definición.

La legítima de los padres por naturaleza o adopción es de la cuarta parte en Mallorca y Menorca (art. 43), y la del Código Civil, conforme sus arts. 809.1 y 810 en Ibiza y Formentera (art. 79.3).

B) En Mallorca y Menorca el cónyuge viudo no separado de hecho por sentencia firme, salvo que su causa sea imputable al difunto, tendrá derecho al usufructo de un tercio, concurriendo con descendientes, de la mitad concurriendo con padres y universal en los demás supuestos (art. 45).

C) La legítima es pars valoris bonorum: «Todos los bienes de la herencia están sujetos al pago en metálico de la legítima, pero, respecto a terceros hipotecarios y en garantía de los legitimarios, será aplicable, en lo pertinente, el artículo 15 de la Ley hipotecaria» (art. 48.6, para Mallorca y Menorca), «El derecho legitimario a una parte de valor,[...] grava con afección real todos los bienes de la herencia» (art. 82.1 para Ibiza y Formentera).

Es pagable en bienes de la herencia o bien en dinero, aunque no lo hubiere en la herencia, en los siguientes supuestos:

- En Mallorca y Menorca en todo caso si lo hubiere autorizado el testador, o el heredero distribuidor si no se lo hubiese prohibido el testador (art. 48).

- En Ibiza y Formentera, por voluntad del heredero o del sucesor contractual, salvo disposición en contrario del testador o del instituyente (art. 81.1).

D) La preterición, conforme el art. 46, en Mallorca y Menorca puede ser intencional, que sólo dará derecho a exigir la legítima que corresponda al preterido, o bien no intencional de hijos y descendientes, que concederá acción para obtener la anulación del testamento. Pero no producirá este efecto y el preterido sólo ostentará el derecho a reclamar la legítima;

«1.º Si el testador hubieren instituido únicos herederos a sus hijos, descendientes o cónyuge.

2.º Si la filiación del preterido resultare de procedimiento judicial de investigación de paternidad iniciado con posterioridad al fallecimiento del causante.

3.º Si el testador, respetando las legítimas, hubiere ordenado que valga el testamento aún en el supuesto de preterición no intencional.

No se considerarán preteridos los descendientes de un descendiente no preterido que hubiese premuerto al testador».

E) En Mallorca, se permite que los hijos renuncien a todos los derechos sucesorios o únicamente a la legítima en la herencia de sus ascendientes que sean de vecindad mallorquina, por el pacto sucesorio conocido por definición efectuada por algún hijo o hija «en contemplación de alguna donación, atribución o compensación que de éstos reciban o hubieren recibido con anterioridad» (arts. 50 y 51).

IX. Las legítimas en el derecho de Aragón.

A) Históricamente, y confirmando viejas costumbres, el Fuero De testamentis nobilium, en 1307, reconoció a los nobles la facultad de nombrar heredero a un solo de sus hijos dejando a los demás lo que quisieran, y, cuatro años después, se extendió a todas las clases sociales en el Fuero De testamentum civium.

B) La vigente Compilación del Derecho Civil de Aragón, diferencia:

- La legítima material a favor sólo de los descendientes, que es de dos terceras partes del caudal fijado conforme el art. 818 C.C., distribuible por igual o desigualmente o atribuirle a uno solo de ellos (art. 119).

- la legítima formal que requiere que en el testamento sean nombrados, o al menos mencionados, los descendientes sin mediación de persona capaz de heredar no favorecidos en la vida del causante o que no lo resulten en el testamento. Esta mención podrá ser genética para los nacidos después de otorgado el testamento (art. 120).

- Y el derecho de alimentos con cargo a los descendientes sucesores con derecho a la legítima formal que, en la distribución de los bienes hereditarios, queden en situación legal de pedirlos (art. 121).

C) La protección de la legítima se concreta de los siguientes modos:

- La preterición o desheredación injusta de todos descendientes, determina:

«Primero. La delación abintestato de dos tercios del caudal, si la existencia de todos aquéllos era conocida por el testador al tiempo de hacerse la disposición mortis causa.

Segundo. La de todo el caudal, en otro caso» (art. 122).

- La preterición o la desheredación singular de un descendientes sin mediación de persona capaz de heredar, da derecho a éste «a una porción en el caudal igual a la del menos favorecido por el testador» (art. 123).

- La lesión de la legítima colectiva da derecho a cualquier descendiente sin mediación de persona capaz de heredar, a la reducción de las liberalidades hechas a favor de no descendientes (art. 124).

- «Los gravámenes sobre la legítima se tendrán por no puestos, salvo:

1.º Aquellos dispuestos en beneficio de otros descendientes.

2.º Los establecidos para el caso de fallecer todos los legitimarios sin descendencia, y sólo relativamente a los bienes de que cada uno no hubiere dispuesto.

3.º Las prohibiciones de enajenar u otras limitaciones establecidas con justa causa.

4.º Los demás gravámenes y prohibiciones previstos por la Compilación» (art. 125).

- Al cónyuge viudo le corresponde legalmente la viudedad legal, institución que se considera de derecho matrimonial y no sucesorio (arts. 72 y ss.).

X. Las legítimas en Navarra.

En el derecho histórico navarro se atribuyó al cónyuge viudo el usufructo de «fealdat» o fidelidad. En lo demás, confirmando viejas costumbres, se alcanzó el reconocimiento de la libertad de testar. Así: el Fuero General de Navarra, 1, 20, 3, permitió a los infanzones e hijosdalgo que dieran a unos hijos legítimos más bienes que a otros, siempre que al menos dejasen a cada hijo bienes necesarios para constituir una vecindad; las Cortes de Tudela de 1572 reconocieron semejante derecho a los no labradores, y las de Pamplona de 1688, recogiendo la costumbre ya existente, proclamaron la libertad absoluta de testar para los no labradores, salvando la legítima de «cinco sueldos y robadas de tierra en los montes comunes conforme a dicha costumbre». Quedaba a salvo que en caso de las segundas nupcias, se aplicaron de la leyes romanas Feminae y Hace dictale. La costumbre llevó a que se reconociera esa libertad de testar también a los labradores; o sea, ya sin excepción, a todos los navarros.

La Compilación vigente, en su Ley 149, proclama la libertad de los navarros de disponer libremente de sus bienes, sin más restricciones que:

1) El usufructo legal de fidelidad del cónyuge viudo sobre todos los bienes y derechos que pertenecían al premuerto en el momento del fallecimiento (Leyes 253-266).

2) La legítima foral simbólica de todos los hijos y, en su defecto, a sus respectivos descendientes de grado más próximo (Ley 208) «de cinco sueldos febles o carlines por los bienes muebles y una robada de tierra en los montes comunes por los inmuebles» (Ley 267), que puede atribuir de forma colectiva (Ley 269). Sin embargo: «No será necesaria la institución en la legítima foral cuando el disponente hubiera dotado a los legitimarios, les hubiese atribuido cualquier liberalidad a título mortis causa, o los hubiere desheredado por justa causa, o ellos hubieran renunciado a la herencia de aquél o hubiesen premuerto sin dejar descendencia con derecho a legítima. Serán justas causas de desheredación las comprendidas en los artículos 852 y 853 del Código Civil» (Ley 270).

«La preterición tiene por efecto la nulidad de la institución de heredero, pero deja a salvo las demás disposiciones. Únicamente podrán ejercitar la acción de impugnación el legitimario preterido o sus herederos» (Ley 271).

3) El derecho de los hijos de anterior matrimonio a no recibir de sus padres «menos que el más favorecido de los hijos o cónyuge de ulterior matrimonio» (Ley 272), sin contar los reservables a su favor, por el padre o madre adquirido a título lucrativo del nuevo cónyuge o de los ascendientes o descendientes de éste, de los que podrá disponer libremente (Ley 273).

4) Los bienes del binuvo que están sujetos a reserva (Leyes 274-278).

5) Los bienes sujetos a reversión (Leyes 279-280).

XI Las legítimas en la tierra llana de Vizcaya.

A) Históricamente el Fuero Viejo de Vizcaya de 1452, caps. 12 y 126 se refirió a las costumbres que regían «fasta agora en Vizcaya», en cuya virtud los bienes raíces procedentes de la familia debían dejarse forzosamente a los parientes tronqueros, entre los cuales los hijos ocupaban el lugar preferente, pero con facultad del causante para elegir, entre ellos, el sucesor. Los muebles y las raíces no troncales eran de libre disposición. Este sistema consuetudinario lo amplió el citado cap. 12 considerando los bienes comprados por los padres troncales en relación con los hijos y permitiendo que el legado a favor del alma alcanzase las raíces en cuanto con los muebles no bastara para cubrirlo.

El Fuero Nuevo de 1526 determinó en los cuatro quintos el derecho colectivo de descendientes y ascendientes, aunque éstos no fuesen tronqueros, según respectivamente resulta de las Leyes 20, 14, 18 y 21.5. La elección del único sucesor en el caserío y sus pertenecidos podía efectuarse en capitulaciones matrimoniales, donación o testamento, sin requerir fórmula o palabras sacramentales para ella.

B) En este aspecto formal, la Ley de Derecho Civil del País Vasco de 7 de agosto de 1992, en su art. 74, dice: «Mediante capitulaciones matrimoniales, donación o pacto otorgado en escritura pública se puede disponer la sucesión en bienes de los otorgantes, bien a título universal o particular,...», y, en los artículos siguientes, habla de «designación de sucesor» (art. 75) o «designación sucesoria» (art. 77, 78 y 80).

Esta designación puede hacerse por medio de comisario designado en testamento, en capitulaciones matrimoniales o en pacto sucesorio (arts. 32 y 33). Es el denominado alkar-poderoso, en virtud del cual: «El comitente podrá señalar plazo para el ejercicio del poder testatorio. Si el comisario fuese el cónyuge, el poder podrá serle conferido por plazo indefinido o por los años que viviere» (art. 44.1).

El apartamiento, era y es un requisito formal que acompaña la elección de sucesor entre los demás integrantes del mismo grupo de descendientes, ascendientes o colaterales tronqueros. Pero ha sido objeto de una evidente desformalización. El Fuero de Vizcaya de 1526 hablaba de apartar «con algún tanto de tierra, poca o mucha» (arts. 20, 11, 13 y 126). Hoy la Ley de 1992, en su art. 54.2, admite que los sucesores forzosos «podrán se excluidos sin fórmula especial de apartamiento siempre que conste claramente la voluntad del testador de separarlos de la sucesión» (art. 23.2) y, en su siguientes párrafo, añade: «Los descendientes de otro descendiente no apartado representan a éste en la sucesión del ascendiente. En otro caso, la preterición no intencional dará derecho al preterido a reclamar una cuota igual a la del sucesor de igual grado menos favorecido».

a) Constituye la legítima colectiva de los descendientes «los cuatro quintos de la totalidad de los bienes del testador». «El quinto restante es de libre disposición, si hay bienes no troncales suficientes para cubrirlo» (art. 55).

«La legítima de los ascendientes se halla constituida por la mitad de todos los bienes del testador. La otra mitad es de libre disposición, siempre que no sean troncales» (art. 56).

«Los ascendientes tronqueros de cada una de las líneas sucederán, si los bienes fuesen troncales, en los que procedan de la suya respectiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el núm. 3 del artículo 20.

Si no hubiese ascendientes tronqueros, sucederán en los bienes troncales los colaterales tronqueros designados por el testador, considerándose tácitamente apartados los que no fuesen nombrados. Lo que se adjudique a los colaterales por este concepto no reducirá la parte de libre disposición del testador» (art. 57).

Conforme el art. 22, tienen la consideración de troncales: «Con relación a las líneas ascendente y colateral, todos los bienes raíces sitos en el Infazonado que hayan pertenecido al tronco común del sucesor y del causante de la sucesión, incluso los que este último hubiese adquirido de extraños». Es decir, se trata de troncalidad pura.

b) «Los descendientes del causante que se encuentren en situación legal de pedir alimentos podrán reclamarlos de los sucesores del mismo, cuando no haya persona obligada a prestarlos de acuerdo con la legislación civil general.

Los sucesores prestarán alimentos en proporción a los bienes que cada uno hubiere recibido, y no vendrán obligados más allá de lo que alcance su valor» (art. 66).

c) «No podrá imponerse a los hijos, descendientes o ascendientes, sustitución o gravamen que exceda de la parte de libre disposición, a no ser a favor de otros sucesores forzosos.

Tampoco podrá imponerse sustitución o gravamen sobre bienes troncales, sino a favor de otro pariente tronquero de la misma línea.

No afectarán a la intangibilidad de la legítima, o de los bienes troncales, los derechos reconocidos al cónyuge viudo, ni el legado de usufructo universal a favor del mismo» (art. 60).

«El testador podrá legar a su cónyuge el usufructo universal de sus bienes, que se extinguirá por las mismas causas que la legítima del artículo 58. Este legado será incompatible con el legado de la parte de libre disposición, pero si el testador los dispusiere de modo alternativo la elección corresponderá al cónyuge viudo» (art. 61).

d) La Ley de 1992 innova al conceder legítima en usufructo al cónyuge viudo no divorciado ni separado por causa a él no imputable (arts. 581 y 59), que se extinguirá «en el caso de ulteriores nupcias o de unión marital de hecho, o de que tuviere durante el matrimonio, o con posterioridad, al mismo, un hijo no matrimonial, salvo que el testador haya dispuestos otra cosa» (art. 58, párrafo final). La cuantía de ese usufructo es de la mitad de los bienes del causante si concurriese con descendientes o ascendientes, y de no concurrir será dos tercios de todos los bienes (art. 58.1 y 2).

«El usufructo recaerá en último lugar sobre los bienes troncales de ambas líneas del causante, en proporción al haber de cada una de ellas.

Podrán los tronqueros conmutar el usufructo del cónyuge viudo, en cuanto afecte a los bienes troncales, por un capital en efectivo que será de su libre disponibilidad y no estará sujeto a reserva ni a devolución en los supuestos de extinción a que se refiere el párrafo siguiente» (art. 58.3 y 4).

XII La legítima en la tierra de Ayala.

A) El Capítulo 38 del Fuero de Ayala de 1373 y la Carta de privilegio de 1487, confirmada por los Reyes católicos de 1489, confirmaron el uso y costumbre en virtud del cual cualesquiera vecinos de esa tierra pueden «testar o mandar por testamento o manda o donación de todos sus bienes o de parte de ellos, a quien quieren, apartando a sus hijos o parientes con poco o con mucho, como quisieren y por bien tuvieren». Este Fuero se aplicó a todo el término de los municipios de Ayala, Amurrio y Okendo y en los poblados de Mendieta, Retes de Tudela, Santa Coloma y Sojoguti del municipio de Artziniega.

B) La citada disposición del Capítulo 38 del Fuero, es recogido por la Ley del Derecho Civil del país Vasco de 1992, en el art. 134.1 y su núm. 2, entiende «por herederos forzosos los descendientes, ascendientes y el cónyuge, en los casos establecidos en el Código Civil».

El art. 135 admite que el apartamiento sea expreso o tácito -considerando como apartamiento tácito la preterición intencional y la desheredación justa o injusta, individualizada o conjunta de hijos y parientes, que comprenderá todos los bienes existentes en el momento del fallecimiento del causante.

El heredero forzoso preterido no intencionalmente podrá reclamar la legítima (art. 137 inc. 1), que si afecta a todos los descendientes será la larga, y si sólo a alguno, éste «tendrá derecho a recibir tanto como el menos favorecido de los demás legitimarios y, como mínimo, la legítima estricta» (art. 138.1).

«Los descendientes de otros descendientes apartados no se considerarán preteridos y sustituirán al ascendiente en el apartamiento» (art. 139).