Reconocimiento de hijos

Derecho Civil

I. La reforma del C.C. y el derecho de filiación.

La reforma de mayo de 1981 en el C.C. no contiene exposición de motivos, pero sí la contenía el Proyecto de Ley de 5 de septiembre de 1979, que fue presentado al Congreso de los Diputados. De ésta se desprendían dos pilares básicos en el derecho de filiación que se iba a reformar: el de la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación, «en estricto cumplimiento del mandato constitucional», y el de la verdad biológica, «para que siempre pueda hacerse efectivo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos, admitiendo por ello toda clase de pruebas y en particular las biológicas», como decía textualmente dicho preámbulo.

¿Qué decir a la vista de la actual regulación legal respecto al principio de veracidad? En primer lugar, el principio de la verdad biológica aparece plasmado en el artículo 127 del Código reformado, suponiendo un cambio trascendental respecto al derecho anterior.

Si el legislador latino zanjó el problema -ha podido decir años atrás RIVERO HERNÁNDEZ- atribuyendo la paternidad del hijo nacido de mujer casada al marido, sin casi excepciones, habrá que terminar con la hipocresía jurídica y prestar más atención a la verdad biológica, sin caer con todo en el extremo de creer que la paternidad legal deba ser a todo trance la biológica, por encima de todos los demás valores en juego. Y en la misma línea dirá PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS, a la vista de la prerreforma legal, que «se impone hacer constar la verdad biológica sobre la maternidad y no fomentar el secreto por el temor de que por ello aumenten los infanticidios o abortos, ni por la necesidad de facilitar una mejor integración del nacido en una familia adoptiva [...]».

A pesar de ese temor -desgraciadamente existente y real-; a pesar de los graves abusos a que dio lugar la máxima clásica creditur virgini pregnanti; a pesar de los perjuicios, de índole afectivo y moral los primeros, que supone para el hijo que pueda atacarse su status de hijo matrimonial; a pesar de las dificultades en la investigación de la paternidad, pruebas biológicas incluidas, pues por mucho que la ciencia ha avanzado, no son totalmente seguras: piénsese, además, en el atavismo, por la influencia de algún ascendiente de otra raza en el árbol genealógico familiar, como han apuntado DE CASTRO y BELTRÁN FUSTERO, o en su supuesto de plurium concubentium, o de la reclamación de paternidad en caso de posible incesto; a pesar, en fin, del temor a que la familia se convierta en «Campo de Agramante», por el semillero de reclamaciones e impugnaciones, muchas de ellas dolosas, que pueden producirse, como advierten MAZEAUD en Francia, NICOLÓ, DE CUPIS y DELLA ROCCA en Italia y LACRUZ, ALBALADEJO o GARCÍA CANTERO en España, la reforma parte del principio de veracidad, y siquiera «la necesidad de dar estabilidad a las relaciones de estado en beneficio del propio hijo, sobre todo cuando ya vive en paz una determinada relación de parentesco» -como decía la citada exposición de motivos-, ha frenado la efectividad total del principio restringiendo la legitimación de acciones impugnatorias (arts. 131, 136 y 137), ésta inspira toda la regulación legal.

Sí, he dicho que el riesgo de convertir la familia en «Campo de Agramante» existe: como señala LACRUZ, el número oficial de hijos adulterinos del adulterio y por la posibilidad del marido -eventualmente de otros interesados- de desconocer la paternidad, e incluso existe también la posibilidad en casos de reclamar la paternidad el partenaire de la madre. Me parece preocupante -dice- la facilidad con que mediante un reconocimiento de paternidad pueda el varón desviar la mayor parte de su caudal hereditario desde sus descendentes matrimoniales hacia personas que acaso no tengan con él parentesco alguno y a los que quiere favorecer, pues la impugnación de la paternidad por derechos fácilmente progresará, una vez fallecido el causante, con dificultades insuperables y en todo caso obliga a un pleito largo y caro.

Y MAZEAUD, a la vista de la reforma del Code en 1972, ha dicho rotundo: bajo el pretexto de la verdad biológica se debilita el matrimonio, pues se reduce la fuerza de la presunción de paternidad legítima y pasa la presión de estado a ser la pieza maestra del régimen legal, cuando debería ceder ante el título el concebido antes del matrimonio es considerado como hijo legítimo si nace en matrimonio, sin más; el marido puede impugnar la paternidad probando que «no ha podido ser el padre» y la madre puede desconocer la paternidad legítima; cabe la legitimación judicial del hijo sin matrimonio de los padres, lo que en cierta medida transforma un concubinato en matrimonio e indirectamente va contra la prohibición del incesto y la bigamia. Se pregunta ante todo ello: ¿no será el precio de la verdad demasiado alto? ¿No se mima la solidez de la familia legítima y el niño no será en definitiva la víctima de un combate en el que errores, fraudes, pasiones adquieren más fuerza que el Derecho?

II. Principios en que se basa la figura del reconocimiento.

La determinación de la filiación por un acto de voluntad del reconocedor ha partido tradicionalmente de la premisa de que se aplica exclusivamente a hijos no matrimoniales (a diferencia de la filiación matrimonial, la cual resulta determinada automáticamente, en principio al menos, por el nacimiento en el seno del matrimonio); es decir, que mientras la filiación matrimonial resulta automáticamente del nacimiento y es por ello indivisible, el hijo legítimo es necesariamente hijo de ambos padres, de la madre y de su marido, la no matrimonial ha de establecerse o ser determinada por el reconocimiento paterno y materno, que son individuales y, por tanto, independientes, o en su caso por la investigación judicial de la paternidad o maternidad, y dentro ya de la figura recognoscitiva, clásicamente se ha establecido una edad para el válido reconocimiento, consonante con la edad, para procrear; unas limitaciones para la validez del reconocimiento de hijos naturales, al menos presuntos, para evitar perjuicio en lo posible a la familia legítima, y no ya un límite, sino un freno o tope total por razones de moralidad, evitación de escándalos y favor filii, caso de hijos incestuosos; cediendo por último la filiación no matrimonial ante la matrimonial (principio de jerarquía de filiaciones a partir del favor legitimitatis). Por tanto, principios de automaticidad, indivisibilidad y preferencia de la filiación legítima sobre la natural. Pues bien, la evolución producida, al menos en el derecho comparado de las naciones de nuestro entorno geográfico, sabido es la tendencia que ha seguido. La reforma de nuestro Código Civil de 1981, en igual línea evolutiva e incluso más pendular, permite, con limitaciones, el reconocimiento en caso de incesto (art. 125), admite el reconocimiento en principio de toda clase de hijos -antes ilegítimos, naturales o no-, hoy todos ellos no matrimoniales sin más (arts. 108 y 120 y ss.), y parte de la equiparación de las dos filiaciones, la matrimonial, con lo que parece suprimir totalmente la antigua primacía de la primera basada en la premisa de la presunción pater est is... Pero ¿ocurre así en todo caso? En todos estos momentos baste decir que la nueva ley, si bien equipara en efectos a las dos filiaciones, no puede dejar de reconocer -como la ya citada exposición de motivos del Proyecto de 1979 decía- que «para determinar la filiación no puede ignorarse que el matrimonio confiere, en principio, certeza a la paternidad, y esta idea debe influir en el mismo régimen de acciones, haciendo más fácil la reclamación de una filiación matrimonial y más difícil su impugnación». Las demás consecuencias se extraerán a la vista de los supuestos prácticos que estudiaré, pero antes hay que deslindar los caracteres y el concepto del reconocimiento. Veámoslos.

III. El reconocimiento, delimitación de su concepto y caracteres.

Bajo la aparente simplicidad de la regulación actual del reconocimiento: medio para determinar legalmente la filiación no matrimonial (art. 120), la problemática subsiste el incluso se ha ampliado, pues al facilitarse aquél, la conexión con la filiación matrimonial no puede en algún caso sino producir choque áspero.

¿Cuándo existe reconocimiento propiamente dicho; tiene algún efecto jurídico un reconocimiento respecto a los hijos matrimoniales; quid iuris cuándo el que es reconocido tiene ya acreditada otra filiación que es contradictoria con la que el reconocimiento pretende determinar; cuáles son los caracteres configuradores del reconocimiento; hasta dónde alcanza en lo personal el reconocimiento de hijos no matrimoniales; cuáles son sus requisitos de capacidad y de forma; qué repercusión tiene la necesidad del consentimiento o de la aprobación judicial que en ocasiones exige la ley; qué repercusión tiene el pretendido alcance retroactivo de reconocimiento...? Me propongo profundizar ante todo en la esencia del acto de reconocer hijos, para luego estudiar las principales cuestiones que a mi juicio plantea la institución, sobre todo contempladas en su vertiente práctica.

En qué consiste el reconocimiento de hijos: cuando se ha procreado fuera del matrimonio y el progenitor reconoce su fruto, ¿qué es lo que quiere hacer, qué hace, cómo ha de hacerlo?: «se reconoce que se es padre de...», «que se es madre de...», contestan unos; basta sólo con manifestar «haber tenido acceso carnal, relación sexual con la madre», cuando el que cree ser el padre reconoce al hijo habido fuera de matrimonio, contestan otros. ¿Qué decidir acerca de la naturaleza y caracteres de reconocimiento? Veamos:

La tesis clásica es la del reconocimiento-confesión. Según ella, el reconocedor refiere un hecho o una convicción respecto de un suceso pasado cuyas consecuencias puede no apetecer y aun intentar eludir: el reo, dice ROYO MARTÍNEZ, no quiere la pena cuando confiesa su delito. No hay aquí, pues, manifestación de voluntad, sino sólo narración de un hecho (cuyo medio notarial adecuado debe ser el acta). Frente a ella, la teoría del reconocimiento-admisión, en la terminología acuñada por AMBROSIO COLIN, exige la decisión o voluntad de tener al nacido por hijo y cumplir respecto de él los deberes correspondientes (el medio notarial adecuado es, por tanto, la escritura pública, en cuanto al declarante, además de narrar un hecho, emite una declaración de voluntad y crea con ello un estado de derecho válido mientras no triunfe la impugnación). Nos faltan otras seis, como la del acto jurídico en sentido estricto, semejante al negocio, pero no negocial, por no contener una voluntad de esta naturaleza, sino sólo una afirmación de paternidad, produciéndose los efectos ex lege y no ex voluntate, de modo que el que el sujeto no manifieste o manifieste su voluntad favorable o no a los efectos jurídicos es inoperante. Tesis de parte de la doctrina italiana y en la española de ALBALADEJO, seguido por otros autores; teoría que ocupa lugar destacado entre las que disienten de las dos anteriormente expuestas.

Para mí, las siguientes palabras de CARBONNIER centran debidamente la cuestión: lo que en principio fue una confesión de algo «casi criminoso», pasó a ser con el delirio revolucionario de un acto de voluntad «casi festivo» y solemne; de estas dos corrientes ideológicas (una de la práctica del Derecho antiguo en materia de seducción y otra a través del Iluminismo y la filosofía voluntarista del siglo XVIII) surge la concepción jurídica actual del reconocimiento con caracteres contradictorios de confesión unos y de admisión otros. Esta amalgama de caracteres subsiste hoy. Veámoslo:

1. Al ser un medio de prueba extrajudicial de la filiación, por confesar el reconocedor un hecho o una convicción respecto a un suceso pasado, constatando lo ocurrido sin más, el reconocimiento separado no puede el progenitor manifestar la identidad del otro, salvo que esté ya determinada legalmente (art. 122), y personalísimo del reconocedor, sin perjuicio de efectuarse por apoderado con poder especial para reconocer a quien se quiere hacerlo (nuntius, en puridad). Y por ser individual y fijador de hechos personales del confesante, se busca en el reconocimiento la verdad real o material, no simplemente la formal: que la procreación que se afirma sea veraz, pues si la manifestación reconocedora no coincide con la verdad biológica y resulta probado que el reconocedor no es el verdadero padre, el reconocimiento es ineficaz, lo que es acorde con el principio de la verdad biológica, inspirador como sabemos de la reforma legal.

De ahí también que no se requiera una forma específica para la existencia del reconocimiento: si aparece clara confesión del hecho, existe reconocimiento («podrá declararse la filiación que resulte -dice el nuevo artículo 135- del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado [...]»); la cuestión será en su caso de prueba de existencia o no del reconocimiento. Es por lo mismo un acto declarativo: el reconocimiento no crea la filiación, la fija, determina o constata solamente, es un acto de «accertamento»; de ahí la eficacia retroactiva en principio del reconocimiento: la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar; su determinación legal -por alguno de los medios establecidos- tiene efectos retroactivos, siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza que aquéllos y la ley no dispusiere lo contrario, dice el artículo 112 del Código Civil. Es, por último, el reconocimiento un acto irrevocable sin excepción alguna, incluso el hecho en testamento, como atinente al estado civil de la persona que es; sin perjuicio de poder ser impugnado por error, violencia o intimidación (art. 114) y es que confesado lo ocurrido, queda fijado el hecho y la ley le atribuye las consecuencias jurídicas, sin posible salto atrás, ni restricciones en su eficacia. De ahí también el carácter de acto puro del reconocimiento, sin admisión de condiciones, plazos o modos, ni repercusión de la falsedad de la causa concreta o motivo determinante que movió al reconocedor, o de la causa contraria a derecho posiblemente motivadora del reconocimiento concreto efectuado, aspecto que más adelante desarrollará más extensamente.

2. Ahora bien, al tiempo, el reconocimiento por ser un medio legal determinador del lazo de filiación, nacido de la voluntad del procreador exteriorizada debidamente, es ante todo un acto voluntario, con todas las repercusiones derivadas de la falta de capacidad, o de la existencia de vicios; es acto unilateral, de reconocedor sólo: de ahí que sea válido el reconocimiento de una concebido y también -con limitaciones en su eficacia- que quepa el reconocimiento del hijo ya fallecido. Voluntad unilateral, no negocial, y es que el consentimiento del hijo mayor o el del representante legal del menor o incapaz o la aprobación judicial en su caso (arts. 123 y 124, respectivamente) afectan a la eficacia, no a la validez del reconocimiento mismo, y voluntad general, como no negociable es la eficacia de un acto atinente al estado civil de las personas: los efectos del reconocimiento los regula la ley, con independencia de que concuerden o no con la voluntad del procreador que reconoce (art. 1.814 C.C.). Es también el reconocimiento productor de efectos no sólo para el reconocedor -y en su caso sus herederos voluntarios-, como ocurriría si la ley tratara el acto de reconocer como pura confesión personal, simple medio de prueba extrajudicial de la filiación, sino que al fijar la relación paternofilial, la establece y determina erga omnes: es oponible a todos, incluso a otros posibles reconocimientos contradictorios, mientras no se apruebe la inexactitud del primero o anterior, como dicen los artículos 113 y 131 C.C.

Con lo expuesto, pienso que puede adelantarse ya un concepto, siquiera provisional, del reconocimiento a la vista de los caracteres de la figura conforme a la reforma legal (arts. 120 y ss.): acto individual de voluntad, no negocial, por el que se determina legalmente una filiación no matrimonial, a partir de la convicción en la maternidad o a la creencia en la paternidad biológica, con la producción ex lege de los efectos derivados del estado civil así determinado.

Y digo provisional, porque la ley también tiene en cuenta el reconocimiento para determinar la filiación matrimonial: aunque el artículo 115 establece que: es la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres, y en su caso la sentencia firme, los medios determinadores, el papel de aquél es relevante en los supuestos fácticos de los artículos 117, 118 y 119, como se verá en su estudio concreto. Tan es así que el artículo 138 habla de «los reconocimientos que determinen conforme a la ley una filiación matrimonial».

IV. Personas que pueden ser reconocidas.

Aunque no exhaustivamente, voy a centrarme en los supuestos más problemáticos.

1. El hijo no matrimonial del reconocedor.

El reconocido ha de ser real y verdaderamente hijo del reconocedor. El reconocimiento es -ha dicho SATTA- el homenaje que la voluntad rinde a la verdad, y es que la verdad biológica constituye principio general de la relación paterno-filial y de ella se parte, como ya expuse anteriormente, en la reforma legal de la filiación, bañando todo su articulado: admisibilidad de la investigación de la paternidad y de la maternidad (art. 127, mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas), ejercicio amplio de las acciones de impugnación (arts. 136 y ss.: la mujer puede ejercitarla justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo, dice al art. 139; de impugnación por error, habla el art. 141). Con todo, es claro que ha existido y seguirá produciéndose el reconocimiento de complacencia, el del hijo respecto al cual se duda de la paternidad o el del que se piensa que tiene que ser su hijo, porque supone el reconocedor haber sido el único que cohabitó con la madre y resulta que hubo plures concubentes, o los errores en la investigación de la paternidad...; en fin, reconocimientos y determinaciones de filiación no veraces, pero ello no obsta a la existencia del principio normativo de la verdad biológica, real, y la posibilidad del ejercicio de los medios legales para su adecuado restablecimiento mediante el juicio declarativo ordinario de mayor cuantía.

Búsqueda de la verdad real que, si bien deseable según la ley, no es, no puede ser, de realización absoluta; las restricciones en materia de acciones de reclamación y de impugnación de la paternidad (respecto a la madre y en cuanto al que alegue ser el verdadero padre del hijo no matrimonial de mujer casada, arts. 136 y 137); las existentes en materia de vicios de la voluntad: violencia, intimidación y error (art. 141), y es que, como ha señalado DE CASTRO, los negocios de Derecho de Familia ofrecen, por su propia naturaleza, resistencia a que se les aplique el sistema de anulabilidad; de ahí las limitaciones a la impugnación del reconocimiento por su autor alegando el error: ni el error in sustancia o el in qualitate son alegables, no cabe por la naturaleza propia del reconocimiento alegar error iuris (art. 1.234 C.C., a sensu contrario). Sólo es excusable, relevante jurídicamente, en principio al menos, el error in persona («no ser cierta la identidad del hijo», dice el citado art. 139). Limitaciones, en fin, derivadas de la posesión de estado cuando existe como verdad afectiva no acorde con la biológica, y ello en interés del hijo; la existente caso de incesto, como se verá.

De otra parte, la exigencia legal de aprobación judicial, en el supuesto del artículo 124, que más adelante estudiaré, ha hecho preguntarse a RIVERO HERNÁNDEZ: ¿qué sentido puede o debe tener la aprobación judicial en un sistema jurídico de filiación de verdad real; qué criterios pueden llevar al juez a negar su aprobación a un reconocimiento?

Todo ello, en fin, da como resultado un sistema carente de la necesaria claridad. El jurista tiene que atender en cada caso real concreto a los intereses en juego, y dentro de ellos, al más prioritario o preferente, con arreglo a la ley o induciéndolo conforme a los principios que informan la reforma, lo que no es sencillo, como puede y podrá apreciarse.

2. Los hijos no matrimoniales. ¿Todos ellos sin más o sin limitación alguna? Aunque no totalmente, sí voy a tratar aquí de algunos de los problemas más agudos que la vigente legislación plantea.

A) Reconocimiento de quien tiene ya acreditada una filiación contradictoria con la que aquél quiere determinar.

No será eficaz, dice el artículo 113 en su último párrafo, ello mientras no se impugne con éxito o se declare ineficaz la filiación contradictoria obstaculización del pretendido reconocimiento. Pues bien, la aparente claridad de la norma plantea algunas graves cuestiones que la realidad de la vida presenta en toda su crudeza en materia de filiación, pues la misma: es ineficaz el status determinado por el reconocimiento, incompatible con otro estado civil ya establecido del que se disfruta previamente, parece rotunda, por lo que los efectos del reconocimiento efectuado dependerán de que se destruya la situación o el estado civil que al mismo se opone, pero ¿será posible ello en todo caso; quid iuris si el choque es con la filiación matrimonial determinada ya legalmente, o bien se trata de reconocer al propio hijo adoptivo, por ejemplo? Veamos estos supuestos.

a) Reconocimiento de hijo no matrimonial por mujer casada.

Cuando una mujer casada manifiesta que el hijo que lleva en su seno o el ya nacido no lo ha engendrado con su marido, sino con persona distinta, tal manifestación choca con la presunción del artículo 116 del Código: los hijos se presumen del marido si nacen después de celebrado el matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges. Y choca si nos hallamos ante una situación matrimonial, al menos en apariencia normal, es decir, marido y mujer ni siquiera están separados de hecho. ¿Puede entonces la madre, que es la que sabe o puede saber, en principio, por lo menos, quién es el padre de su hijo, decidir la condición jurídica del mismo? El Código Civil, antes de la reforma de 1981, contestaba negativamente (antiguo art. 109), pero en estos momentos, ante una manifestación materna de tal índole: «el hijo no es de mi marido», ¿quid iuris ante la existencia de la presunción pater est is... del artículo 116?

Nótese que el supuesto se plantea con independencia de la actuación registral: no hay todavía inscripción de filiación en el Registro Civil, ni dentro, ni fuera de plazo (supuestos en los que la Circular de la D.G.R. y N. de 2 de junio de 1981 ha expuesto su criterio y ha dado instrucciones en el ámbito de su competencia), y se plantea haciendo intervenir la actuación notarial: «quiero reconocer -dice la madre al notario- como hijo no matrimonial a...». ¿Qué decidir? Si el hijo está incluido en el supuesto fáctico del artículo 116, goza de la presunción de paternidad matrimonial, ni pudiendo suprimirse sin más que declarar en contra de la misma, declaración que supone el reconocimiento pretendido por la madre casada, el cual, por tanto, si bien válido, será ineficaz. Es claro que no será frecuente el supuesto: lo normal es y seguirá siendo acudir a la vía registral, o bien alegar, para reconocer, la existencia de una prolongada separación conyugal. A estos supuestos se refiere la Circular de la Dirección citada, pero ello no obsta para plantear el caso en el plano puramente notarial de la pretensión del reconocimiento en testamento o en otro documento público y sin aditamento alguno. Pues bien, en el Código de 1889 un reconocimiento en tal situación estaba condenado al fracaso: si el marido no impugnaba su presunta paternidad por la vía del artículo 113, la presunción pater est is... se imponía, e incluso la declaración materna contraria a la legitimidad, o la condena de la madre como adúltera, no alteraba el status del hijo (art. 109 citado). Todo este sistema (investigación de la paternidad, impugnación de ella), como sabemos, ha cambiado profundamente, pero ahora el supuesto planteado es simplemente: situación normal de un matrimonio, en apariencia al menos, con un marido que se cree el padre, una madre que confiesa lo contrario, e incluso un tercero que pretende reconocer al hijo como no matrimonial. ¿Debe admitirse, se preguntaba RIVERO HERNÁNDEZ, a la vista del texto legal anterior a la reforma de 1981, que cualquier tercero discuta la paternidad marital con base en una ficticia o real y pasajera relación con la esposa, llevando con ello grave quebranto moral y de todo tipo a la familia legítima?; ¿no habrá que poner de lege ferenda, freno a la verdad biológica para evitar abusos? Naturalmente que sí: para mí, hoy, de lege data ya, con el Código Civil delante, «la presunción pater est is... del 116 implica una determinación legal de filiación matrimonial que no puede decaer mientras no resulte judicialmente acreditada la contradictoria pretendida» por el reconocimiento en el supuesto planteado. Así resulta, por lo pronto, del artículo 113 antes expuesto. Y es que la presunción de paternidad, como ha señalado CARBONNIER, es bifronte: por un lado se impone al marido, para él es una obligación, pero de otro modo puede hacerla respetar por los terceros, pues para él es en esta esfera un derecho.

¿Quid iuris si a la pretensión de reconocimiento por la madre o tercero se suma el consentimiento del marido, o sea, el estar conforme con la manifestación de filiación no matrimonial del partenaire de la esposa?, o con la de esta misma. Con el viejo Código delante, decía RIVERO HERNÁNDEZ, sería un grave error dar relevancia a la manifestación adversa del marido respecto a su paternidad, en contra de la presunción del artículo 108, pues su segundo párrafo: «no se admitirá otra prueba [...]» lo demostraba; pero en el momento legislativo actual, ¿la solución será de ineficacia del reconocimiento en tal caso?: si la mujer casada pretende verificarlo y su marido consiente, por manifestar escuetamente que «ese hijo no es mío», esta manifestación marital no puede por sí sola quebrar la presunción de paternidad del artículo 116, dada su ratio antes estudiada. Es cierto que ya no existen los frenos de los antiguos 108 y 109, y que por la interpretación a contrario del artículo 118 podría entenderse que es otra la solución. Pero el fundamento de la presunción pater est is en su aspecto de obligación para el marido, basado en la convivencia matrimonial y la defensa de la estabilidad familiar y seguridad del status en favor filii que dimana de la existencia del matrimonio, exige negar eficacia a reconocimientos y consentimientos sin que se pruebe que en verdad el hijo no es del marido de la madre (arts. 6, ap. 2, y 1.814 del C.C., entre otros).

Sólo así cobran auténtico sentido las palabras de la exposición de motivos del Proyecto de 1979: «Continúa teniendo el matrimonio importancia primordial en el terreno de la creación del vínculo, con lo que persiste su significado de fundamento de la familia, institución ésta a la que los poderes públicos deben protección jurídica». Ello no obsta a que pueda verificarse incluso el reconocimiento por el que manifieste ser el verdadero padre en tal caso, pero sin inmediata eficacia y sin acceso al Registro Civil por lo expuesto. Reconocimientos que en ocasiones, incluso, efectúan dos o más matrimonios, al manifestar que han tenido relación sexual fecunda de forma cruzada, o sea, l\'amour de grupe, puesto de moda sobre todo después de la última guerra mundial, y que ha ido con el tiempo ampliando manifestaciones y casos, rota la brida moral y legal del deber de fidelidad conyugal: comunas, grupos de personas que reúnen para compartir gastos y a veces experiencias sexuales [...], una diversidad, en fin, de relaciones intermatrimoniales e interpersonales no matrimoniales, con sexo compartido o sin él, y de cuya existencia dan noticia puntual TOFFLER, ROGERS [...], entre otros, y expanden los medios de comunicación, presentándonos como «alternativas al matrimonio tradicional».

B) Reconocimiento del propio hijo adoptivo.

En el Código, antes de la reforma de 1981, se establecía, ya que «la prueba de la filiación legítima del adoptado, el reconocimiento de su filiación natural o la legitimación no afecta a la adopción (art. 177, párrafo 2) en la redacción dada por ley del 70.

Esta norma se debió al impulso de quien conocía bien la vida de los Tribunales Tutelares de Menores: FRANCISCO VIVES VILLAMANZARES, que con su estudio sobre el abandono y el reconocimiento tardío de hijos naturales impulsó el Decreto de 2 de junio de 1944, antecedente de la norma transcrita. Hoy, el nuevo artículo 177 establece en idéntica línea que «la determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción», con lo que en el choque entre la verdad biológica y la verdad afectiva y social, refrendada legalmente con el sello de la adopción, triunfa esta última en el caso presente, o al menos no se debilita en sus efectos, como un eco de las palabras que en su día pronunciara el autor citado: «que no son padres los que engendran y dan la vida física, sino los que con abnegación y amor forman el alma y educan la voluntad». Pues bien, centrada la normativa legal y su ratio fáctica, aparece en principio clara la cuestión de tratar aquí: ¿quid iuris respecto al reconocimiento de quien ya tiene el status de hijo adoptivo del mismo reconocedor?, porque es evidente que el supuesto de hecha es posible en la realidad.

Es posible porque, a pesar de que el anterior artículo 172 permitía adoptar sólo a los propios hijos naturales reconocidos, con lo que parecía claramente excluir a los no naturales y a los naturales no reconocidos, el hecho es que la mayor parte de la doctrina, con la excepción rotunda de CÁMARA ÁLVAREZ, había entendido que «desde el instante que se desconoce la relación de naturaleza que existe entre el que adopta y el adoptado, viene a equipararse el caso al de la adopción de un extraño cualquiera», como ya expuso MUCIUS SCAEVOLA.

En este trance, es evidente que, por un lado, el actual artículo 177 no parece obstáculo, a pesar de su letra, pues por su ratio encaja sólo en los casos de reconocimientos hechos por persona distinta del adoptante y no por el mismo que adoptó, y, por otro, que el principio de la verdad biológica parece determinante para que triunfe la auténtica y real paternidad sobre la adoptiva, aparente de que la adopción produce no sólo ya en la adopción simple, sino incluso en la misma adopción plena, al menos antes de la reforma de 1981, una situación de inferior consideración y derechos que la del hijo legítimo, hoy matrimonial, lo que también es razón de peso en el aspecto práctico y social.

Ahora bien, pienso que aun considerando la expuesta la solución acertada, el supuesto del hijo incestuoso frena todas las consideraciones anteriores: adoptado plenamente el hijo por persona en estado de viudez, soltería o divorcio, o por persona casada el hijo de su consorte (art. 178), o verificada una adopción simple, la determinación de la filiación real, biológica, por el otro progenitor (hermano o pariente consanguíneo en línea recta del adoptante), debe ser irrelevante para la adopción, en aplicación del 177 citado, y además no puede descubrirse el engendramiento incestuoso (por el art. 122). Y en caso de que el reconocimiento pretendiera verificarlo luego el otro engendrador, o bien ambos progenitores quisieran reconocer a la vez, ello desencadenaría el freno que supone la previa autorización judicial del artículo 125, que luego estudiaré por extenso, la que habría que combinar además con la regla del 177. Todo ello en puridad normativa y en conciencia y moral estricta, pienso no satisface, pues el legislador debió de imposibilitar la total determinación de la filiación incestuosa por ambos progenitores, sin posibles soluciones, con mi juicio crítico personal. Más adelante verificaré otras puntualizaciones al estudiar el artículo 125 con carácter general.

B) El hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio. Significado jurídico de su reconocimiento.

En el anterior artículo 110, sabida es la discusión doctrinal acerca del auténtico estado o cualidad del hijo: partiendo de que la verdadera legitimidad era la del hijo procreado, concebido dentro del matrimonio, su conceptción anterior implicaba que no se considerase legítimo, salvo caso de darse alguno de los supuestos de reconocimiento del precepto; entonces se convertía en puridad en legitimado por el matrimonio de sus progenitores, según entendía gran parte de la doctrina a la vista del fundamental artículo 108. Hoy, con la reforma de mayo de 1981, al presumir el artículo 116 hijo del marido al nacido después de celebrado el matrimonio -inmediatamente después ya-, se armoniza esta declaración con la posibilidad del artículo 117: si nace el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, puede el marido destruir la presunción pater est is..., excepto en los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente hubiese conocido el embarazo de la mujer antes del matrimonio.

Estamos, pues, ante un hijo concebido antes del matrimonio, al menos en principio (como caso insólito han difundido los medios de comunicación el nacimiento en Australia, en 1981, de una niña a los cinco meses de embarazo). Pues bien, la presunción de paternidad no puede destruirle el marido si ya reconoció la paternidad expresa o tácitamente como el precepto señala, con gran amplitud. Ello acoge cualquier acto del marido que -como ha señalado RIVERO HERNÁNDEZ- por su contexto o significado pueda interpretarse racionalmente como expresión o convicción de su paternidad. Reconocimiento, en suma, esencial para que el marido no pueda ir contra sus propios actos, destruyendo, en la terminología legal actual, la presunción de paternidad establecida en el precepto en combinación con el artículo 116.

C) El hijo nacido después de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación de los cónyuges. Posibilidad de su reconocimiento.

El supuesto, o en puridad supuestos, del antiguo artículo 111 del Código, había dado lugar a una de las discusiones doctrinales más agudas de toda la problemática paterno-filial. ¿Se trataba de un hijo legítimo o, por el contrario, había que partir de su ilegitimidad originaria por no ajustarse a la presunción del artículo 108? Caso de que el marido no desconociera la legitimidad del hijo dentro del plazo legal, su silencio o pasividad se consideraba como tácito reconocimiento por facta concludentia, que convertía automáticamente en legítimo al hijo, si se partía de la tesis de la ilegitimidad de origen, como entendía la mayoría de la doctrina, al menos la más reciente. ¿Y en el estado actual de la reforma de mayo de 1981? Veamos.

En el caso de que el hijo nazca después de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio, la presunción pater est is... no se aplica, conforme establece el artículo 116; podrá, es claro, probarse que el embarazo se ha prolongado más allá de dicho tiempo, pero salvo esta demostración, el hijo así nacido no se considera matrimonial. No hay duda entonces en la posibilidad de su reconocimiento como hijo no matrimonial por la madre, y, en su caso, por un tercero, el verdadero padre. Ello sin perjuicio de considerar que el reconocimiento puede efectuarse por los mismos ex cónyuges, supuesto que la disolución matrimonial haya tenido lugar por el divorcio, o que el matrimonio haya sido declarado nulo: la posterior procreación, fruto de su unión sexual, dará lugar, claro es, a un hijo no matrimonial.

¿Y en caso de separación? Ante todo observamos que el Código (antiguo art. 108, en relación con el 111) hablaba de «separación legal efectiva» de los cónyuges, y hoy, los artículos 116 y 118 lo hacen de «separación legal o de hecho». Pues bien, el nacido después de los trescientos días siguientes a la separación legal o de hecho conyugal no se presume -por el artículo 116- hijo del marido, pero por el 118, aun faltando la presunción de paternidad por causa de la separación, puede inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de los cónyuges. A mi juicio, deben distinguirse aquí, en relación con la figura del reconocimiento que nos ocupa, varios aspectos.

En primer lugar, si el hijo nace antes del transcurso de los trescientos días siguientes a la separación, sí se presume hijo del marido por el artículo 116. Podrá existir ya separación legal o, en su caso, separación de hecho efectiva y probada, incluso doscientos noventa y nueve días de aquellos trescientos, pero la presunción pater est is... está ahí, implicando una determinación legal de filiación matrimonial que hace ineficaz un reconocimiento de filiación no matrimonial que se realice; para la eficacia del mismo habrá que impugnar antes con éxito la determinación legal contradictoria (art. 113). No es, pues, a mi juicio, aplicable sin más en el supuesto expresado el artículo 118, sino combinadamente con el 116.

En segundo lugar, que por el artículo 118, caso de separación legal o de hecho cesa la presunción de paternidad, lo que ya había estimado -como se expuso- el Tribunal Supremo a partir del año 1969 («la presunción sólo es aplicable cuando existe convivencia matrimonial, no caso de separación real y efectiva, no quebrantada al tiempo de la concepción»). Pues bien, por el citado precepto, cabe que el hijo se inscriba como matrimonial si consienten en ello ambos cónyuges: suspendida la cohabitación, si con todo efectiva y realmente han tenido unión fructífera, el hijo es matrimonial y por ello, si así lo convienen, puede inscribirse como tal.

¿Tiene alguna relación este consentimiento con la figura del reconocimiento?; en amplitud de términos hay que contestar afirmativamente, si por el consentimiento manifiestan los cónyuges su paternidad y maternidad, por lo que la ley admite la inscripción de la filiación como matrimonial. En este sentido habla ÁNGEL PÉREZ FERNÁNDEZ de reconocimiento bilateral en el supuesto del artículo 118. Pero en sentido estricto nótese que el precepto habla escuetamente de consentimiento; ¿se trata de manifestación concorde de marido y mujer en que el hijo, a pesar de estar separados, como «lo hemos engendrado los dos», cum-sentire se inscriba como hijo nuestro?; nótese que la dicción literal del precepto por su inexpresividad parece significativa. Para mí, la confesión de cohabitación fructífera que realicen implica uno de los supuestos de reconocimiento determinador, conforme a la ley, de una filiación matrimonial (al que se refiere tanto el artículo 135 como el 138), perfectamente separable del reconocimiento como medio de determinación de la filiación no matrimonial al que se refiere el artículo 120 y regula la ley en los preceptos sucesivos.

Y es que faltando la determinación vía presunción pater est is..., entra en juego la manifestación de autoría generadora que el reconocimiento comporta, la que, es claro, debe acomodarse al principio de veracidad. Con lo que ya no puede decirse -y es lo destacable ahora- que la filiación matrimonial no necesita del reconocimiento porque automáticamente se determina por el nacimiento dentro del matrimonio, como pensaba la doctrina clásica a la vista de la aplicación del principio pater est is... de modo automático en todo supuesto.

Ahora bien, en el supuesto en estudio habrá reconocimiento si contiene sus requisitos, y es en este aspecto donde el precepto puede causar perplejidad: ¿bastará con que simplemente consientan los cónyuges en la inscripción del hijo como matrimonial; este consentimiento ya lleva implícito el reconocimiento? Parece que hay que responder con cierta benevolencia en aras de la ratio sustantiva del supuesto fáctico, pero en todo caso hay que separar las dos posibilidades: el puro consentir en que se inscriba como hijo nuestro y la afirmación reconocedora propiamente dicha. No es necesario decir lo que jurídicamente y en plano notarial constituye enfoque adecuado, a la vista además del principio de veracidad.

Por lo demás, el precepto legal exige el consentimiento de los dos progenitores, no bastando en el campo de la jurisdicción voluntaria la manifestación, lo que parece lógico. El procedimiento más rápido y sencillo, a falta de precisión legal, es la comparecencia ante el encargado del Registro Civil, según apunta RIVERO HERNÁNDEZ, pero sin que exista reparo alguno, es claro, en un consentimiento notarialmente plasmado, con acceso al Registro Civil.

Por último, donde la cuestión adquiere virulencia es cuando la madre quiere reconocer o un tercero pretende hacerlo o bien ambos al unísono, alegando que el hijo lo han engendrado ellos y aducen que existe separación de hecho conyugal prolongada (de trescientos días, al menos, dado el tenor del artículo 116 vigente) e incluso corrobora el marido de la madre, desconociendo su paternidad, al alegar la separación fáctica de su esposa. La doctrina más avanzada estimó digna de protección la situación de concubinato de la esposa con un tercero, tras ruptura de hecho de la vida matrimonial con su marido (así, en el año 1970, RIVERO HERNÁNDEZ). Hoy, tras la reforma de 1981, en que los textos legales, artículos 116 y 118, equiparan la separación legal y la de hecho (de «separación efectiva», hablaba el Proyecto de Ley tantas veces citado con anterioridad), pienso que la realidad de la vida, la naturaleza de las cosas y la misma lógica jurídica demuestra que, al menos en el plano de la jurisdicción voluntaria, tal igualación es imposible en vía de principio: la mera alegación al notario de que: «estoy separada de hecho desde hace [...]», o «vivimos en domicilios separados desde [...]», «el hijo será de mi esposa, pero yo estoy separado de ella desde [...]» no es suficiente. A falta de prueba clara y concluyente, este tipo de meras manifestaciones indemostradas no puede mermar un ápice o poner en duda la presunción pater est is... El Código así lo demuestra, y en esto se muestra claro y tajante: se presume, salvo prueba en contrario, dice el artículo 69, que los cónyuges viven juntos. Incluso la simple alegación de «posesión de estado» del hijo como no matrimonial: «vivo con mi amante» «y con nuestro hijo [...]», o «este hijo no es mío», alega el marido; no puede alterar, en Derecho sustantivo, a la vista del Código Civil, la solución: la filiación sigue acreditándose por la presunción de paternidad matrimonial, y es «a falta de ella» solamente cuando entra en escena la posesión de estado (art. 113), lo que revela su valor subsidiario como título de legitimación, probatorio, del estado civil de filiación. Como se aprecia, la cuestión se plantea en el plano de actuación notarial acerca de la viabilidad y la eficacia del reconocimiento en estos casos y me reafirmo en lo expuesto: en tales supuestos no es eficaz sin más el reconocimiento que se pretende conste notarialmente.

En el expuesto en lo referente a la separación de hecho el enfoque de la Dirección General en la Circular antes citada, cuando al referirse a la inscripción de nacimiento y de filiación dentro del plazo dice: «No es obstáculo la simple declaración de que marido y mujer tienen domicilios distintos. De la vida diaria se desprende una presunción facti: se presume que los cónyuges viven juntos, aunque quizá tengan domicilios distintos. El encargado debe [...] realizar, si se niega por el declarante la convivencia de los cónyuges, antes de extender el asiento, las comprobaciones que estime oportunas [...]».

D) El hijo nacido antes del matrimonio de sus padres. Su reconocimiento.

El supuesto que regula el actual artículo 119 contempla en lo esencial la formalmente desaparecida figura de la legitimación por subsiguiente matrimonio. Por él, la filiación adquiere el carácter de matrimonial, y la adquiere desde la fecha del matrimonio de los progenitores y no en otro momento, cuando el hijo nazca con anterioridad, pero siempre que el hecho de la filiación quede determinado por alguno de los medios legales existentes.

Es el último aspecto citado el que quisiera destacar en estos momentos: frente a la exigencia del reconocimiento anterior o posterior al matrimonio que establecía el anterior artículo 121, el nuevo precepto mantiene más amplio criterio, pues admite todos los medios determinadores del artículo 120 sin exclusión ninguna. Varios interrogantes se plantean con todo.

Actualmente, ¿podrá ser el reconocimiento posterior al matrimonio?: no quisiera reproducir aquí antiguas discusiones doctrinales, pero sí voy a traer a colación unas palabras de GARCÍA GOYENA cuando en sus «Concordancias» advertía: «la ley desconfía del reconocimiento posterior, porque es posible que dos casados sin hijos ni esperanzas de tenerlos y que echen de menos las dulzuras de la paternidad se confabulen para reconocer como hijo natural a quien realmente no lo es».

Pues bien, a estas sabias palabras opuso CASTÁN TOBEÑAS otra idea no menos acertada: el peligro de que por el reconocimiento posterior se introduzcan en la familia como hijos a personas que en realidad no lo son existe, pero si no se admitiera aquél se daría la injusticia de negarse la condición de legitimados a hijos de padres que, aunque contrajeron matrimonio con ánimo de legitimar a su prole natural, se abstuvieron de reconocer a ésta por ignorar la necesidad de tal requisito. Pienso que -ignorancia legis aparte- el peso del argumento no sólo persiste hoy, sino que se refuerza a la vista del principio de la verdad real o biológica y la facilitación legal de su esclarecimiento.

El reconocimiento, por otra parte, ¿deberá ser expreso o podrá ser tácito también, al menos en el plano civil o sustantivo puro? En principio, el hecho de casarse y existir ya antes posesión continua de estado del hijo no matrimonial parece que está acreditando a la vista de todos, sin solución de continuidad, que se trata de un hijo del hoy matrimonio. Pero es claro que en puridad un criterio laxo en este punto llevaría demasiado lejos, a «legitimaciones de complacencia» o a adopciones sin cumplir los requisitos legales. Es necesario, pues, para la determinación clara e inconcursa del hecho de la filiación, como al artículo 119 exige, acudir a alguno de los medios del artículo 120, por lo que si de reconocimiento voluntario se trata, al del núm. 1 del precepto.

El reconocimiento, en fin, es el mismo que para determinar la filiación no matrimonial, y es que «no matrimonial» era el hijo antes del matrimonio de sus padres, pero con el efecto propio y genuino de determinar la filiación matrimonial y ello, insisto, porque hay matrimonio y la vis matrimonii de que ya hablaban las Decretales del papa Alejandro III sigue produciendo eses efecto: convertir una situación antes denominada ilegítima en otra muy distinta: ahora de no matrimonial pasa a ser matrimonial, como el mismo Código destaca al decir en su artículo 138: «los reconocimientos que determinen conforme a la ley una filiación matrimonial [...]».

E) El hijo incestuoso: la determinación legal de su filiación.

El legislador de la reforma no se ha parado ante el incesto; ni la protección jurídica de la familia constitucionalmente establecida (art. 39) le ha frenado, para, cual nuevo «disregard», clamar: ¡fuera tabúes!

Hoy permite el Código la determinación de la filiación respecto de un progenitor, e incluso también en cuanto al otro si cuenta con la previa autorización judicial, que se otorgará cuando con la previa autorización judicial, que se otorgará cuando convenga al menor o incapaz engendrado por quienes son entre sí hermanos o parientes consanguíneos en línea recta, como dice al artículo 125. «Conveniencia» que, como bien dice CÁMARA, es difícil de imaginar.

No es éste momento para verificar un estudio crítico completo de la norma; sólo apuntaré que: no puede llegarse a una concepción meramente biológica del derecho de filiación: llevaría -como ha dicho DÍEZ PASTOR- a admitir que es una familia la que se crea por el incesto, lo que implica precisamente la destrucción de la familia.

Ante todo se observa que el precepto no habla de reconocer al hijo, sino de la determinación legal de la filiación; la determinación de la filiación incestuosa podrá, por tanto, declararse caso de resultar del reconocimiento, pero también por alguno de los demás medios del artículo 120, e igualmente puede resultar de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación de modo análogo (art. 135), con posibilidad de aportar en juicio toda clase de pruebas, incluidas las biológicas (art. 128). Si de reconocimiento notarial se trata, hemos de asegurarnos, pues, de que el que pretenda verificar el segundo progenitor cuenta con la previa autorización judicial, como el precepto exige caso de menores o incapaces.

Por otra parte, el precepto permite al hijo invalidar la segunda determinación legal de filiación verificada durante su menor edad o incapacitación, una vez alcanzada la plena capacidad, si no hubiere consentido aquélla (art. 125.2), con lo que quedará sin efecto para el futuro el reconocimiento verificado por el segundo progenitor, que nació ya claudicante en la consideración legal.

En último término, y por lo que se refiere a la capacidad para reconocer, es conveniente señalar que, según las investigaciones de VON VIERNSTEIN, en el establecimiento penal de Straubing (Baviera), las anomalías psíquicas y los rasgos patológicos faltaban solamente en un 16 por 100 de los internados en el mismo, y autores de incesto; el 84 por 100 restante eran individuos anormales, abundando los psicópatas, dementes seniles, débiles mentales y alcoholizados. El gran influjo del alcoholismo ha sido destacado también por FINKE, ZEUGNER y EBER.

V. La voluntad de reconocer y la forma del reconocimiento.

Las cuestiones relativas al estado civil de la persona requieren seguridad y publicidad, es evidente. Pues bien, antes de la reforma de mayo de 1981 aún se discutía en la doctrina la posibilidad del reconocimiento no formal tanto expreso como tácito e incluso del incidental. Hoy las dudas quedan por fin despejadas: el Código regula el reconocimiento formal en el artículo 120.1: «ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público»; pero además habla del reconocimiento no formal, tanto expreso como tácito, en los artículos 117 y 135 antes referidos. ¿Qué valor tiene la forma en el reconocimiento? Como ha señalado PÉREZ FERNÁNDEZ, la forma no se exige como requisito ad solemnitatem para la validez del reconocimiento: en el formal, el requisito del artículo 120.1, es para la eficacia del acto, para que produzca el efecto legitimador inherente a todo título de estado, la presunción iuris tantum de que la paternidad reconocida coincide con la real. En cuanto al reconocimiento no formal, expreso o tácito, constituye medio de prueba, que a través de la homologación o adveración judicial, permite declarar la filiación, como el 135 admite textualmente. En todo caso, pues, «forma del valer», en la terminología acuñada por GONZÁLEZ PALOMINO.

Centrada la cuestión, lo que importa precisar es la esencia del acto de reconocer, el papel que desempeña la voluntad del reconocedor y cómo ha de manifestarse para que exista jurídicamente reconocimiento, al menos el reconocimiento formal al que el artículo 120.1, se refiere, porque puede cumplirse perfectamente un requisito de forma y, sin embargo, no existir, o dudarse al menos de si el fondo sustantivo es o no recognoscitivo.

La cuestión dista mucho de ser clara; aún hoy, en la más reciente doctrina especializada, continúan las dudas. Así, mientras que para RIVERO FERNÁNDEZ el reconocimiento no es más que una declaración o afirmación de una o varias cohabitaciones habidas con la madres, no exigiendo una afirmación de paternidad; para DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, no basta con tal declaración: la cohabitación es el presupuesto necesario para que haya paternidad (prescindiendo de la inseminación artificial), pero el reconocimiento implica además la manifestación de la creencia en la paternidad, y recogiendo la opinión de JÉMOLO puntualiza en el sentido de que en el reconocimiento la madre confiesa o afirma, el padre que reconoce sólo opina o emite una creencia, pues apunta el autor, citando a ROYO, nadie puede estar seguro de su paternidad, excepto Adán.

Pues bien, estos enfoques, que además se enlazan con las ideas que antes expuse respecto a la discutida naturaleza del reconocimiento: confesión de un hecho sin más, o admisión que exige la decisión o voluntad de tener al nacido por hijo y de cumplir con él los deberes resultantes de la paternidad, dan lugar a la necesidad de precisar la esencia del acto recognoscitivo. Piénsese en la repercusión notarial, sin ir más lejos, de lo simplemente apuntado: como ha señalado hace tiempo DÁVILA GARCÍA, el reconocimiento-confesión debe ser recogido en acta y en su caso en acta de notoriedad; el reconocimiento-admisión exige la escritura pública en cuanto que el declarante, además de narrar un hecho, emite una declaración de voluntad y crea con ello un estado de derecho válido mientras no triunfe la impugnación. Duda notarial, acta o escritura, que la actual dicción legal: «o en otro documento público» (art. 120.1, in fine), no ha resuelto, como vemos.

Y no faltan todavía tesis mixtas, o mejor, de carácter intermedio: en opinión de SANCHO REBULLIDA, el reconocimiento formal exige la voluntad de asumir la relación paterno-filial, aunque, subraya LACRUZ, los efectos legales de aquel acto no sean específicamente conocidos por el sujeto, mientras que el no formal responde, en cambio, al esquema del reconocimiento-confesión del hecho biológico, con indiferencia de la voluntad o no de establecer la relación paterno-filial. Recuérdese en este sentido las oscilaciones jurisprudenciales en la interpretación de la frase «escrito suyo indubitado en que expresamente reconozca su paternidad o maternidad», de los antiguos artículos 135 y 136 del Código.

A mi juicio, reafirmando lo que con carácter provisional expuse al tratar de los caracteres del reconocimiento, es clara la necesidad en todo reconocimiento formal de la voluntad reconocedora: «reconoce como hijo suyo a [...]» o expresión similar. En todo caso, afirmación de autoría, segura o verosímil, pero necesaria, para que la ley atribuya al acto, no negocial, pero sí voluntario, los efectos propios de este medio determinador de la filiación. Las palabras empleadas, al no se exigibles nunca como fórmula sacramental, variarán según los casos, pero la manifestación afirmadora de autoría generadora, han de constar con toda claridad de modo ineludible. Con todo, volveré todavía sobre la cuestión, al estudiar la influencia de la causa en el reconocimiento, para dejarla definitivamente tratada.

VI. El reconocimiento y su causa.

La profundización sobre la causa del reconocimiento servirá para precisar la institución. No es casualidad que la doctrina haya hecho especial hincapié en la necesidad de forma para que exista inmediato reconocimiento y sea eficaz, sin necesidad de acudir a la reclamación de paternidad en el juicio correspondiente: el énfasis doctrinal en la exigencia de forma corre paralelo a la irrelevancia de la causa concreta, móvil impulsivo o determinante del reconocimiento. Se ha podido decir, en este sentido, que al ordenamiento jurídico le interesa saber si hay reconocimiento, pero no le importa el porqué (causa eficiente) ni el para qué (causa final) se ha hecho.

Más precisamente, como señala DE CASTRO, en los negocios relativos al estado civil, en los de derecho de familia y en los de la sucesión mortis causa se da valor fundamental a la forma, con lo que la causa queda en segundo término, poco destacado en la doctrina.

La cuestión, cuya hondura está a la vista, importa desde diversos ángulos: el de la eficacia del reconocimiento destaca en primer término, pero hay otros relevantes de igual modo: el de la eficacia de las disposiciones realizadas en base, aparentemente al menos, a la consideración de la filiación, y la cuestión clave de la existencia o no del reconocimiento mismo.

Pues bien, un repaso a la doctrina sobre este punto, bien escasa por cierto, y a la jurisprudencia, nos lleva a las siguientes apreciaciones.

Como ha señalado DE CASTRO, todo negocio de derecho de familia tiene causa, y una causa peculiar ni onerosa ni gratuita, pero ¿es relevante la causa del reconocimiento?

En primer lugar, puede no ser irrelevante el propósito concreto que llevó a reconocer, para la eficacia del reconocimiento: el Tribunal Supremo, ante un reconocimiento en que se probó que el móvil único era adquirir la herencia del que se intentaba reconocer y desvirtuar la última voluntad del mismo, porque en su testamento había instituido universalmente a su esposa (sentencia de 23 de marzo de 1928), declaró su ineficacia, criterio que ha sido decisivo en la norma del artículo 126 actual, por lo demás de contenido impreciso. El criterio del Tribunal Supremo en esta sentencia es, pues, significativo.

En segundo lugar, la eficacia de lo dispuesto gratuitamente «a favor de mi hijo [...]», o «porque es mi hijo [...]», o «a favor de mi hijo por su cariño y atenciones [...]», no depende de la veracidad o falsedad de la manifestación de filiación o de la causa concreta o determinante expresada, al menos en principio: el artículo 767 considera la causa falsa de las disposiciones testamentarias como «no escrita», a no se que del testamento resulte que el testador no habría hecho aquélla si hubiese conocido la falsedad de la causa. Solución que hinca sus raíces en la polémica Sabinianos-Proculeyanos y que constituye una rica fuente de meditación jurídica. Baste aquí decir que el Tribunal Supremo, en un caso de institución «a mi hijo natural reconocido», probado que no era hijo del testador, aplicó la respuesta legal transcrita (sentencia de 19 de febrero de 1942).

¿Quid iuris si la causa concreta fuera ilícita por contraria a las leyes o a la moral? Como ha expuesto MUÑOZ SABATE, existe una innegable conexión entre los hechos íntimos y los ilícitos, pues lo que se procura mantener en la intimidad puede obedecer en la mayoría de los casos al temor de una sanción moral o jurídica. Pues bien, en tema de reconocimiento, al menos debe quedar expuesta la solución que da a las disposiciones testamentarias el mismo artículo 767: «se tendrá también por no escrita la causa contraria a Derecho, aunque sea verdadera», y la crítica cabal y rigurosa de quienes la han considerado solución contraria a las buenas costumbres o a los principios generales del Derecho inspiradores del Código Civil (piénsese en los contratos sin causa o con causa ilícita, y en su no efecto, según el artículo 1.275), como DE CASTRO, y en esta línea, intentando una interpretación del 767 armonizada con el sistema general del Código, BERNARDO MORENO QUESADA. Lo evidente es la rotundidad del precepto en su solución a supuestos clásicos de reconocimiento, como, por ejemplo: «Reconozco a X, por lo bien que su madre ha servido a mis placeres»; o «para que continúe haciéndolo [...]».

Por último, se plantea en este vasto y casi inexplorado campo de estudio la cuestión que quiero resaltar: en manifestaciones de voluntad dispositiva como las expuestas, ¿existe o no un reconocimiento de hijo stricto sensu?

El interrogante, planteado ya en el plano general en dos ocasiones anteriores, exige ahora definitivamente respuesta precisa. Pues bien, concretamente en este tema de disposiciones testamentarias «a favor de mi hijo [...]», ha podido decir PIETROBON que en el reconocimiento ha de haber una intención de reconoce, lo que está conectado a la forma solemne exigida para el mismo, abundando en este enfoque también TRABUCCHI. Y puede no estar lejos de esta manera de contemplar la cuestión DÍAZ PASTOR cuando apunta que no es lo mismo manifestar que se ha tenido un hijo que efectuar un reconocimiento.

Pienso que en la situación actual, claramente favorecedora de la determinación de la filiación, tanto matrimonial como no matrimonial, hay que reafirmarse en el enfoque expuesto con anterioridad: se requiere indubitadamente que se manifieste o reconozca la paternidad; afirmación de autoría generadora necesaria y suficiente, pues, para que exista reconocimiento, expreso y formal al menos. Las derivaciones o consecuencias que la ley extraiga en tema de móvil o causa determinante, ahora estudiadas, no empecen para la existencia de reconocimiento propiamente dicho; cumplido, por tanto, el requisito clave de afirmar la autoría generadora, existe reconocimiento ya y la intención de atribuir o no el progenitor un status no es necesaria, pues -como ha dicho BARBERO- es la ley la que atribuye al acto-declaración de ciencia los efectos directamente; si existe o no la intención o voluntad del reconocedor en esa atribución, no es relevante.

VII. Concreción definitiva del concepto de reconocimiento.

A la vista de las cuestiones que se han expuesto a lo largo de la exposición realizada; ante la postura legal revitalizadora del reconocimiento al facilitar los no formales o solemnes, tanto expresos como tácitos; ante la perfilación por la reforma de los caracteres delimitadores de la figura, estudiada la relación reconocimiento-filiación matrimonial, y ya contemplada la ratio de la exigencia legal del consentimiento o de la aprobación judicial en su caso, ha llegado el momento de terminar el estudio de la institución, por cumplir, pienso, la meta propuesta: aclarar los perfiles esenciales de esta proteica figura, de esta noble institución, en la reforma de mayo de 1981.

De ahí, en fin, el concepto que expongo del reconocimiento: «medio legal de determinación de filiación, de acuerdo con la manifestación del hecho de la paternidad o maternidad biológica realizada por el progenitor, con el efecto del establecimiento del estado civil correspondiente, cumplidos los requisitos que la ley exige en cada caso».