Aborto

[DP] Hecho delictivo consistente en causar la muerte de un feto. El bien jurídico protegido en este tipo de injusto es la vida dependiente. Han existido diversas teorías doctrinales sobre cuándo comienza la vida dependiente a los efectos de poder determinar si se está realizando o no una acción delictiva: 1) Teoría de la anidación, a los catorce días de su fecundación, defendida mayoritariamente por la doctrina, y 2) Teoría sobre la existencia
de vida a los tres meses de embarazo, es decir, a las doce primeras semanas de gestación. Nuestra jurisprudencia ha considerado que existe vida dependiente desde su concepción hasta su separación del claustro materno. Existen diversas modalidades dentro de este tipo de delito: 1) aborto ocasionado dolosamente por un tercero con consentimiento de la mujer, en cuyo caso se estaría produciendo una coautoría entre el tercero y la embarazada, o 2) aborto realizado por un tercero sin consentimiento de la mujer o habiendo obtenido su consentimiento con engaño, violencia o amenaza, en cuyo caso quedaría impune la mujer, etc. De igual modo, está penado el aborto causado por imprudencia, sea por un tercero sea por un profesional.
(22i CP, arts. 144 a 146 en la redacción dada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 noviembre; Disp. Derog. que dejó vigente art. 417 bis del Decreto 3.096/1973, de 14 de septiembre.

(Derecho Penal) Es el hecho de procurar o intentar procurar la interrupción del embarazo de una mujer encinta o supuesta encinta, sea que haya consentido o no. Castigado con prisión y con multa, este delito quedará justificado siempre que la interrupción del embarazo se lleve a cabo, ya sea antes de finalizar la décima semana, ya sea en las condiciones señaladas por el art. 162-12 del Código de la Salud Pública.

Derecho Penal

(Artículos 144 a 146 del Código Penal)

Siguiendo a BAJO FERNÁNDEZ «para poder comprender la exacta dimensión de la polémica sobre el aborto, es preciso tener en cuenta que la vida humana en formación, es vida independiente de la madre, lo que entraña necesariamente conflictividad de intereses. Sólo desde este punto de partida puede explicarse, por ejemplo, que la vida del fruto de la concepción tenga una protección jurídico-penal menos intensa que la vida humana independiente, sin violentar por ello la Constitución. Por otra parte, esa realidad conflictiva condiciona el concepto legal de aborto, el alcance de las causas de justificación, la determinación de la tipicidad, la relevancia del consentimiento de la mujer, la fijación del límite mínimo del objeto material del delito, etc».

Efectivamente, un embarazo puede originar un conflicto de intereses entre la vida del nasciturus y la libertad de la mujer, el libre desarrollo de su personalidad, su salud, su vida o intimidad. Ahora bien, el que este conflicto de intereses dignos de protección, haya de resolverse a favor de uno u otro, ha de presuponer una distinta valoración de los intereses en conflicto, valoración en la que necesariamente confluyen concepciones ético-morales, religiosas, sociológicas y en definitiva de política-criminal.

Dejando de lado aquellas concepciones que sin negarlo, ignoran el conflicto de intereses, aquellas posturas que parten del conflicto pueden reducirse a tres: a) la del sistema común de penalización mantenida por el Código Penal hoy derogado, hasta la reforma de 1985, que partía de considerar el valor «esperanza de vida» de inferior categoría a la vida humana independiente, por lo que los ataques al fruto de la concepción se castigaban más levemente que los ataques a la segunda, admitiendo en determinados casos de conflicto -el aborto honoris causa- con ciertos derechos de la madre, una especial atenuación, y aplicando las reglas comunes de la parte general -circunstancias eximentes genéricas o atenuantes- al conflicto con otros intereses o derechos de aquélla; b) el sistema de plazo que propugna la no penalización del aborto cuando éste se produce por voluntad de la madre, hasta un determinado momento de la gestación, fijado, por lo general, en las doce primeras semanas y que intenta apoyarse en el valor «dignidad humana», consagrado por el artículo 10 de la Constitución, que ampararía directamente la libertad de la madre y sólo indirectamente la vida en formación, cuya protección se haría a partir de la consideración de la misma como un bien jurídico de la propia comunidad y no de carácter individual, esto es, de titularidad atribuida al propio nasciturus; y c) el sistema de indicaciones, parcialmente adoptado por el Código a raíz de la citada reforma de 1985, que como parte de la base de considerar la vida del fruto de la concepción como un valor o un bien jurídico en sí mismo, y por tanto, digno de protección primaria, derivable del propio artículo 15 de la Constitución, pero que en atención a especiales situaciones de conflicto, y «obediente al principio de no exigibilidad de otra conducta», amplía en tales supuestos los límites con carácter general establecidos para las causas de exención de responsabilidad criminal en el artículo 20 del nuevo Código Penal.

Partiendo de lo anteriormente expuesto y entrando ya en el concreto análisis de los artículos 144 a 146 que integran el Título II del Libro del nuevo Código Penal, de la citada introducción, debe hacerse derivar, de entrada, la afirmación de que el bien jurídico protegido por el delito de aborto es la esperanza de vida del fruto de la concepción, o dicho de otra manera, la vida prenatal, pues la vida existe ya y no es mera esperanza de vida o vida en formación, sin olvidar que también son bienes jurídicos secundariamente protegidos, la vida e integridad física de la madre -particularmente relevante en los supuestos de abortos causados sin consentimiento o por imprudencia-, y siendo incluso admisible, con bastantes matizaciones hablar de otros posibles, como el «interés demográfico del Estado».

No es acorde la doctrina a la hora de determinar el sujeto pasivo del delito, pues mientras un sector de la doctrina (BAJO FERNÁNDEZ, BUSTOS RAMÍREZ), afirman que puesto que el nasciturus, al no poder ejercer derecho alguno, no puede ser considerado sujeto pasivo, sino que es el objeto material del delito, y en tal sentido, afirman que es la madre el sujeto pasivo, afirmación que choca con el hecho de que la propia madre puede ser sujeto activo, cuando media su consentimiento para la realización del aborto, otro sector de la doctrina (VIVES ANTÓN, COBO DEL ROSAL, CARBONELL MATEU), mantienen que es efectivamente el nasciturus el sujeto pasivo, toda vez que es sin duda el titular del bien jurídico protegido -la vida prenatal-, por más que se den en el mismo unas características especiales, derivadas del hecho de la imposibilidad por su parte de ejercer por sí mismo su autoprotección. Otros finalmente (el citado BAJO FERNÁNDEZ y ARROYO ZAPATERO), mantienen que el sujeto pasivo es la propia Comunidad o el Estado.

A partir de la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985, creo, puede afirmarse, que, si bien es cierto, el nasciturus no es persona ni por tanto titular de derechos fundamentales -entre ellos el esencial derecho a la vida-, sí cabe que el ordenamiento le otorgue, en lo favorable, ciertos derechos. La consideración del aborto como un mal a evitar, sólo puede explicarse desde el otorgamiento de derechos al nasciturus, bien como ficción jurídica, bien como adelantamiento en su consideración como persona -artículo 29 del Código Civil-. La tutela de la vida prenatal supone la consideración del concebido y no nacido como un ser digno de protección -sujeto pasivo-, y tal carácter sólo puede reconocérsele en la medida en que pueda naturalmente alcanzar la cualidad de persona.

Ello directamente enlaza con la determinación del objeto material del delito. Éste no es otro que el producto de la concepción. Si por el aborto se entiende toda interrupción voluntaria del embarazo que ocasiona la muerte del fruto de la concepción, esto es, la destrucción de una vida prenatal, ello obliga a excluir del ámbito del objeto material todo producto cuya continuidad no determine el alumbramiento de un ser humano vivo. El producto de la concepción muerto o aquel que con seguridad carece de viabilidad, que no podrá nacer, no puede ser nunca objeto material del delito.

El artículo 144 regula el supuesto más grave «el que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento -párrafo primero- o lo practique con el consentimiento de la misma, obtenido mediante violencia, amenaza o engaño».

La conducta típica se define con los verbos producir o practicar un aborto, esto es, en definición de COBO y RODRÍGUEZ MOURULLO «la interrupción del proceso fisiológico de gestación que ocasiona la destrucción o la muerte del fruto de la concepción»; producir significa ejecutar, hacer o llevar a cabo. En definitiva, la conducta típica consiste en causar un aborto sin el consentimiento de la mujer, sin que importen los medios empleados para ello.

Sin embargo, es necesario hacer ciertas matizaciones y estableces ciertas diferencias entre las conductas descritas en el primero y segundo párrafo.

Mientras la producción de un aborto sin el consentimiento de la mujer, admite la comisión por omisión, partiendo de la base de que, pudiendo iniciarse el proceso abortivo de modo espontáneo, basta en el sujeto activo, se dé la existencia de una posición de garantía y probabilidad rayana en la certeza de evitar el resultado de mediar la conducta activa, para que sea admisible tal forma comisiva, la práctica de aborto con consentimiento de la mujer, pero obtenido éste mediante violencia, amenaza o engaño, exige siempre un actuar positivo. De otra parte, en la segunda de las conductas analizadas no necesariamente el sujeto activo del delito ha de coincidir con el que ejecuta, materialmente el aborto, que puede ser la propia mujer violentada, amenazada o engañada, o un tercero, que en su caso respondería como sujeto activo del delito contemplado en el artículo 145.1, de ignorar el vicio que afecta al consentimiento prestado. En todo caso la violencia, amenaza o engaño ha de ser grave, pues en otro caso la mujer que causare un aborto o consintiere en que otro se lo practique, podría incurrir en el supuesto del artículo 145.2.

Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera y sujeto pasivo en ambos casos el nasciturus y la propia mujer.

Desde el punto de vista subjetivo se exige el dolo. De otra parte, al tratarse de un delito de resultado, es perfectamente admisible la tentativa.

La penalidad es la de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos públicos o privados, por tiempo de tres a diez años.

El artículo 145.1 contempla el aborto doloso causado con el consentimiento de la mujer. Se castiga al que produzca el aborto de una mujer con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la Ley. Estos supuestos no son otros que aquellos que se recogen en el artículo 417.bis del Código Penal derogado, precepto introducido por la Ley Orgánica 9/85 de 5 de julio y cuya vigencia salva el punto 1, apartado a) de la disposición derogatoria única del nuevo Código Penal, vigencia cuya razón estriba en el hecho de que en el momento de la aprobación del Código estaba presentado ante las Cámaras el proyecto de Ley Orgánica regulador de esta materia. No obstante, la solución adoptada ha de ser considerada provisional y la exigencia de una pronta nueva regularización de la materia viene dada amén de por otras importantes razones de fondo, aún sujetas a discusión y claros enfrentamientos, al hecho de las remisiones a otros preceptos ya derogados -artículo 429 del Código texto refundido de 1973- y a ciertos defectos denunciados en la normativa complementaria, en particular, el Real Decreto 2409/86 de 21 de noviembre, sin olvidar el grave tema de la objeción de conciencia.

Las distintas indicaciones contenidas en el artículo 417 bis citado, son auténticas causas de justificación de la conducta típica fundamentadas en un conflicto de intereses, conflicto que se produce entre la vida prenatal y la salud o integridad de la madre en su caso, y en razón a la libre determinación de la persona o al libre desarrollo de su personalidad en los demás.

Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera, mientras que sujeto pasivo, en este caso, lo es el nasciturus.

El delito exige desde el punto de vista subjetivo, el dolo directo, aunque siempre como hipótesis habría que admitir el dolo eventual.

La penalidad es la de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial de igual contenido que en los supuestos del artículo 144, y por tiempo de uno a seis años.

El párrafo 2º del artículo 145 castiga a la mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause fuera de los casos permitidos por la Ley. La penalidad es la de prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.

Finalmente, el artículo 146 castiga el aborto causado por imprudencia grave o por imprudencia profesional (V. culpabilidad; imprudencia punible). El precepto ha venido a resolver la vieja polémica doctrinal sobre la admisibilidad del aborto imprudente causado por terceros, pero declarando impune el autoaborto por imprudencia. La apreciación de dolo eventual podría dar lugar a la aplicación del artículo 145.2.

La penalidad es la de arresto de doce a veinticuatro fines de semana, como pena común, que se amplía para el supuesto de imprudencia profesional con la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de uno a tres años.

Etimológicamente aborto proviene de ab-ortus, que quiere decir nacido antes de tiempo, mal parto. Intentar definirlo lleva el riesgo de dejar fuera de los límites de la definición algunas de sus modalidades. En un concepto general, es la interrupción del proceso normal de la concepción. Pero, en primer término, esta
interrupción puede efectuarse mediante la destrucción del feto en el útero o provocando su expulsión violenta y, conjuntamente, su
muerte.

La noción material que hemos dado de aborto, supone un presupuesto: la existencia de feto vivo; e impone una limitación: que la muerte haya sido causada antes de comenzar a nacer. Carece de significado para la ley el tiempo transcurrido desde la gestación: es suficiente y necesario el estado de gravidez, lo que equivale a decir la existencia del feto, presupuesto lógico e indispensable del aborto.

El período durante el cual el aborto puede cometerse se extiende hasta el momento en que comienza el nacimiento, que es el que separa el aborto del homicidio o infanticidio. Debe tratarse de feto vivo porque el delito consiste en causar su muerte. Pero no es indispensable que la muerte se produzca dentro del seno materno; puede del el feto expulsado con vida y morir, sin mediar hecho alguno posterior, como consecuencia de la expulsión prematura provocada por el aborto. Solo cuando la causa de la muerte es la expulsión prematura consecuente a la interrupción del embarazo, se configura el aborto; si el ser nace con vida, aunque sea precaria; y
la muerte se causa durante el nacimiento o por un acto posterior a el, esa muerte es un homicidio.

Si el hecho es cometido por la madre, concurriendo el móvil de honor, durante el nacimiento o mientras esta bajo la influencia del estado puerperal, se caracteriza el infanticidio.

En segundo lugar, el aborto puede haberse provocado por intermedio de un médico a fin de preservar la vida de la mujer, o por otras razones que las distintas leyes puedan autorizar. Puede también haberse producido por la muerte, o expulsión seguida de muerte, del feto por causas espontáneas.

Por último, el aborto pudo realizarse con la intención de provocar la muerte del feto, casa mas frecuente, sea por la propia mujer, o por un tercero con o sin el consentimiento de ella. Como afirma Sebastián Soler refiriéndose a estos casos: "así como el homicidio es la muerte inferida a un hombre, el aborto es la muerte inferida a un feto".

Prácticamente todas las legislaciones reprimen el aborto doloso, estableciendo agravantes y atenuantes de acuerdo con las circunstancias que rodeen el caso.

Desde el punto de vista médico-legal aborto es la muerte de la persona a la que las leyes suelen denominar como "persona por nacer". Hay distintos tipos de aborto considerados en los distintos países y de acuerdo a sus respectivas legislaciones:

1) patológico o espontáneo (lógicamente no contemplado en las legislaciones):

de causa patológica materna; de causa patológica fetal o embrionaria, y de causa patológica materno-fetal.

2) accidental (tampoco se contempla en la legislación penal pero si puede dar lugar a indemnizaciones civiles): traumático, tóxico, medicamentoso, etcétera.

3) legal (son los admitidos por la legislación penal en cada país).

4) médico o terapéutico (obligado por causas predisponentes o determinantes que ponen en grave peligro la salud o la vida de la mujer embarazada). Está permitido, en general, para las leyes penales.

5) delito doloso donde existe intención de producir el efecto aborto fuera de las eximentes legales; puede tener agravantes que según los distintos códigos pueden ser la muerte de la mujer, la falta de consentimiento o ambos a la vez.

6) culposo: cuando la condición de embarazo fuere conocida por el autor pero no tuviere la intención de causar el aborto.

7) eugenésico: para las enfermedades contagio congénito o con malformaciones (radiaciones, traumas, etcétera).

8) de causas sociales o sentimentales o humanitarias: en especial púberes o adolescentes cuya seducción las ha privado de su honestidad; o la Sociedad asume la responsabilidad; o han sido víctimas de delitos sexuales; o su capacidad de consentimiento está imposibilitada de ser considerada valida por deficiencia psíquica, psicosis o demencia, etcétera.

Suelen admitirlo las leyes, bajo determinadas condiciones.

9) de causa económica: cuando la mujer es el sostén del núcleo familiar o del hijo concebido y carece de medios; en casos de desempleo, exceso de hijos, etcétera, no suele permitirse.

10) por razones de política de estado:

superpoblación, contaminaciones, violaciones de zonas reconquistadas o liberadas, etc.

Se ha dicho que el delito de aborto es el crimen profesional de la partera, frase inexacta porque intenta crear un crimen profesional en quien tiene profesión que excluye la actividad delictuosa.

Más exacto seria hablar, si del crimen habitual de ciertos profesionales, entre los cuales figuran médicos, parteras y farmacéuticos, generalmente contemplados en los códigos como "abusando" de su arte o ciencia.

Se ha intentado definir con amplitud el delito de aborto y se lo ha logrado con lógica excluyente, es decir, se repite el principio jurídico de que no es delito lo que la ley autoriza. Varios son los autores que lo han hecho y entre ellos, Nerio Rojas, para quien aborto como definición médico-legal es la interrupción provocada del embarazo, con muerte del feto, fuera de las excepciones legales. La muerte de la persona es el elemento primordial del delito.

No puede haber interrupción del embarazo sin muerte del feto, puesto que si no hay muerte hay nacimiento. El embarazo comienza con la concepción y termina con la expulsión del recién nacido. Si algo interrumpe el embarazo el feto puede morir y ser expulsado, pero puede seguir viviendo y nacer, y en este caso no hay delito, pues no hubo muerte ni lesión, pero pudo ser tentativa.

Los pueblos primitivos y, posteriormente, la india y Egipto acordaban derecho patriarcal absoluto, y los padres podrían vender o matar a sus hijos, aun antes de nacer. En el éxodo, la pena del que lo causare quedaba librada al derecho del marido con su consiguiente talión. En Grecia, Sócrates abogada porque el aborto fuera un derecho materno, voluntad de la madre. Aristóteles en su Política lo deja librado a la voluntad de la madre, salvo razones de estado: creía que debía permitirse cuando hubiera muchos ciudadanos, cuando hubiere muchos hijos, cuando el feto fuere todavía no animado (sin alma) y cuando no se contravinieren disposiciones del magistrado. Hipócrates negaba el derecho al aborto, no se debía hacer en feto animado; comentó los riesgos de los medios abortivos (venenos y pesarios) y lo incluyo en su juramento como cosa que no se debía hacer. Cicerón introduce un concepto económico, pues pena el aborto cuando sirve o sirvió para percibir herencia.

Entre los romanos se consideró al feto como portio viscerum matris. Se penaba si la mujer era casada y lo realizaba sin autorización del

marido y mediante pocula abortionis (venenos). El castigo era confiscación o destierro. Si s realizaba por soborno del heredero, para percibir la herencia que por vía colateral se le deriva, la pena era la de muerte.

En cambio, si el esposo lo había ordenado, la pena o la impunidad dependía de los motivos. La ley visigoda imponía hasta la muerte o la ceguera, y la ley bávara, la pena de muerte o multa. Ya en 1556, para la época de Enrique II, sus leyes imponían igual trato que al homicidio y a la ocultación del embarazo. En 1588 la constitución o bula Efraenatum de Sixto v consideraba animado al feto a los 40 días si era hombre y a los 80 días si era mujer, y su expulsión la denominaba "abortationes"; si no era animado (inanimado) la denominaba "efluctiones". En ambos casos era penado como homicidio para los irregulares, sin privilegio, inhábiles y clérigos depuestos:

para otras personas podía bastar la penitencia. Gregorio XIV, en sedes apostólicas lo considera homicidio y el concilio de Elvira llega a negar la comunión aun en agonía a las adúlteras que abortaron.
El fuero juzgó, en España, tiene distintas penas: azote, multa, confiscación, pérdida de la libertad, muerte, destierro de cinco años en una isla. Consideraba feto animado al del tercer mes de la concepción. En el siglo XVIII, Beccaría ya mencionaba para el delito de aborto el valor de la prevención y de la reeducación. Por su parte
Lombroso, en el siglo pasado, con su personalidad vehemente para las verdades, ya decía que en el aborto existía el "perjuicio de considerar culpable para un sexo lo que no es para el otro". Gilbert, de Bruselas, expreso que "no debe haber hijos ilegítimos, sino padres ilegítimos". Entre los países que en época contemporánea penaron mas el aborto figuró Inglaterra, con prisión perpetua y actualmente sin incriminación; también la Alemania nazi penaba con pena de muerte si se dañaba las fuerzas vitales del pueblo alemán. La campaña contra la punibilidad del aborto por causas económicas o sociales comienza en especial con klotz-Forest, médico francés que, en 1908, siguiendo la obra de spical (1882), defiende el
derecho de la mujer a disponer de su persona. En la actualidad el aborto es tema social, económico, jurídico, político, religioso y médico. Muchos países han evolucionado hacia la realización de abortos únicamente en establecimientos de salud, con la decisión y el consentimiento de la mujer exclusivamente y no mas allá del tercer mes de concepción.