Actos de alegación

Derecho Procesal

Son actos a través de los cuales se pone en conocimiento del miembro del órgano jurisdiccional correspondiente los elementos de hecho y, su caso, de derecho, destinadas a fundar sus peticiones y obtener el tipo de resolución deseado.

Objeto de las alegaciones son hechos, y también normas jurídicas, como fundamento de la petición procesal o de fondo.

En un proceso regido por el principio de aportación de parte, a cada una de las partes corresponde formular alegaciones fácticas: da mihi factum. Éstas constituyen, en su caso, el objeto de la prueba (V. prueba), y en función de ellas se distribuye entre las partes la carga de la prueba (V. carga de la prueba).

Iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, et non secundum coscientiam suam. Este brocardo ratifica lo dicho y algo más. Quien resuelve lo ha de hacer con base en lo alegado y probado por las partes; el conocimiento privado de los hechos por quien decide no debe ser tenido en cuenta. Incluso en el proceso penal el sistema que rige la decisión es el acusatorio (V forma acusatoria en la voz formas del proceso), no el inquisitivo (V forma inquisitiva en la voz formas del proceso). Quien inquiere, quien busca y aporta al proceso no puede juzgar, no puede resolver (V. abstención).

Las partes también aducen normas y principios jurídicos, la jurisprudencia, razonamientos jurídicos, máximas de experiencia y aplicaciones de ellas al caso concreto, argumentaciones. Aunque estas afirmaciones son útiles para la obtención de una determinada resolución, están regidas por criterios distintos a la alegación de los hechos. «Da mihi factum, dabo tibi ius», «Iura novit curia».

Estos brocardos marcan la diferencia entre lo que supone la alegación de los hechos y la norma a aplicar.

En relación con los hechos, éstos están a cargo de las partes, y el elemento decisor del órgano jurisdiccional, partiendo del principio de adquisición (V. adquisición procesal), está vinculado a los alegados por las partes, sin que su conocimiento privado pueda tener relevancia alguna («et non secundum coscientiam suam»).

Es conveniente puntualizar estas afirmaciones:

1) Hechos.

Es afirmación general que los hechos constituyen el elemento fáctico de la pretensión, de la causa de pedir. La sentencia de 20 de febrero de 1986 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo afirmó que «la causa de pedir al respecto es el acaecimiento de cuya existencia o inexistencia pretende el actor deducir las consecuencias jurídicas determinantes en su petición, y es diferente siempre que el fundamento de hecho que se hace valer en cada pretensión es diferente».

En la sentencia de 18 de abril de 1995 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se puede leer que: «al regir, en nuestro sistema procesal el principio de sustanciación, según arraigados criterios jurisprudenciales que tiene en cuenta nuestra tradición y el tenor del artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los hechos y el «petitum» son determinantes de la pretensión,...».

En esta idea insiste el Tribunal Constitucional.

Los hechos, en cuanto acontecimientos, deben ser contemplados en todas sus facetas. Deben ser contemplados en sus circunstancias de lugar, forma e incluso la temporal.

2) Hechos jurídicamente relevantes.

Pero no se trata de alegar cualquier hecho.

Los hechos que han de alegar las partes son, deben ser, los hechos contemplados en la norma.

No hay duda de que si se quiere pedir algo, legalmente contemplado, se ha de hacer en función de una base fáctica también legalmente prevista.

La petición se realiza, debe realizarse, en función de unos hechos legalmente previstos.

Para pedir la declaración de unas consecuencias previstas por el legislador, es necesario basarse en hechos, pero no en cualquier hecho, sino en hechos previstos por ese legislador, hechos a los que la norma ha dado relevancia.

En otras palabras, el demandante y el demandado habrán de actuar, al pretender y al oponerse, teniendo en cuenta un horizonte jurídico.

Los hechos alegados por las partes serán comprensibles a la luz del Derecho.

Cuando se delimita la causa de pedir o la causa de la oposición, demandante y demandado deben partir de la existencia de unas normas a fin de seleccionar y tratar en debida forma los hechos a alegar. Pero también deberán tener en cuenta la norma a la hora de probar, en cuando deberán hacerlo con relación a los hechos de los que dependa la consecuencia legal pedida.

El Derecho debe ser conocido por las partes o sus asesores. Por esto, la necesidad de que juristas asesoren a las partes. El conocimiento del Derecho permite a esos juristas, abogados, tratar el material fáctico ofrecido por los clientes y orientar la posición de la parte.

El jurista sabe que ante unos hechos se puede o no pedir algo, y sus conocimientos jurídicos le van a permitir apreciar, en su caso, los hechos jurídicamente relevantes que pueden permitirle solicitar un concreto fallo de la sentencia, o, en otro caso, no actuar, no demandar o, en su caso, no oponerse.

3) el fundamento jurídico.

Acabo de afirmar que, además de los hechos, las partes alegan normas.

Es más, cuando el legislador se refiere a lo que podemos considerar como causa petendi, alude también al fundamento jurídico, como aparece recogido en el artículo 524 de la L.E.C.1881 y 399 del L.E.C.2000 en el que se dice que en la demanda «se expondrán numerados y separados [...] los fundamentos de Derecho...», añadiéndose en el núm. 4 que en «los fundamentos de Derecho, además de los que se refieran al asunto de fondo planteado, se incluirán, con la adecuada separación, las alegaciones que procedan sobre capacidad de las partes, representación de ellas o del Procurador, jurisdicción, competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda, así como sobre cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre el fondo».

La prevención legal es clara, como acabo de analizar. Las partes deben alegar los hechos teniendo en su horizonte jurídico las normas.

La cuestión que quiero plantear en este momento es la siguiente: ¿qué sentido tiene, no para las partes sino para el juez la fundamentación jurídica tenida en cuenta por aquéllas?

Los hechos alegados vinculan a éste, como anteriormente he recordado, con base en el clásico brocardo «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, et non secundum conscientiam suam», sin perjuicio del principio de adquisición, pero ¿vincula también la norma alegada y la calificación jurídica hecha por las partes?

Creo que la calificación jurídica que se haga o pueda hacerse de los hechos por las partes no es elemento identificador de la causa de pedir.

Los hechos serán los mismos sean calificados jurídicamente de una forma o de otra.

Si los hechos son los mismos, el que puedan ser calificados de diversas formas no determina otras tantas causas de pedir, ni objetos procesales diferentes.

Sobre el tema V. iura novit curia.

4) Hechos que sean necesarios para fundar, por un lado la petición formulada en la pretensión procesal, y por otro la posición del demandado

Integran la causa petendi los hechos que sean necesarios para fundar, por un lado, la petición formulada en la pretensión procesal, y, por otro, la posición del demandado, ya que según la doctrina y la jurisprudencia, basados en los principios de normalidad y facilidad, el demandante no tiene la carga de afirmar todos los hechos a los que se vincula el efecto pedido.

Los hechos son, sin duda, el elemento fáctico de la causa de pedir en pretensiones en las que lo que se pide es una prestación basada en una relación obligacional o, incluso, extracontractual.

Por esta razón es necesario, al menos, aludir a la diferencia doctrinalmente pacífica de hechos constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes, aunque todos ellos constituyan el objeto procesal.

Los hechos constitutivos de la pretensión, son los hechos necesarios y suficientes, que, alegados y probados, permiten obtener una sentencia estimatoria.

Es cierto que se podría afirmar que el demandante, para obtener una sentencia favorable, debería alegar y probar, no sólo que los hechos constitutivos se dan, sino también que los impeditivos, extintivos y excluyentes no se dan.

Pero esta exigencia sería en la mayor parte de los supuestos exorbitante, sería exigencia diabólica. Por ello, ateniéndose a los principios de normalidad y facilidad, la doctrina y la jurisprudencia han repartido la carga de la alegación y de la prueba, atribuyendo al demandante sólo los hechos constitutivos, dejando en manos del demandado los impeditivos, extintivos y excluyentes, sin perjuicio de la aplicación del principio de adquisición procesal.

5) La causa de pedir en relación con los derechos no obligacionales.

Sin embargo, y a pesar del tradicional olvido del legislador tanto en la L.E.C.1881 como en el L.E.C.2000, creo que se puede afirmar que también puede considerarse como causa de pedir una situación o relación jurídica. Se debe recordar que objeto de los actos de alegación pueden no ser hechos sino situaciones o relaciones jurídicas, en los que se fija el legislador para establecer unas consecuencias jurídicas.

En muchas ocasiones el legislador se basa en ellas para establecer un efecto. Es decir, configura éstas como elemento fáctico de la norma, aunque sea algo más que un simple hecho.

Situación o relación jurídica que asumen la condición de elemento fáctico constitutivo. Esto ocurre, por ejemplo, en las pretensiones que se funda en un derecho real. El elemento fáctico está constituido por una situación o relación jurídica, a la que ciertamente se ha llegado a través de «hechos», si bien la concreción de estos hechos pasa a segundo plano: sean los que sean, si se ha obtenido la situación o relación jurídica, aquéllos poco importan.

El propietario, el usufructuario, etc., sin duda, pueden plantear pretensiones basadas en estas situaciones creadas. La causa de pedir se integra, pues, por la alegación de la titularidad actual del derecho real y la alegación del contenido de ese derecho (propiedad, usufructo, servidumbre, etc.).

6) la clase de acción ejercitada.

Finalmente quiero traer a colación una cuestión a la que se refiere el actual artículo 524 de la L.E.C.1881 en su párrafo segundo (también se expresará «la clase de acción que se ejercite cuando por ella haya de determinarse la competencia») y a la que el L.E.C.2000, acertadamente no alude, aunque este silencio puede plantear el problema de si se trata de un olvido o de si se trata de un acto deliberadamente realizado.

¿Debe incluirse en los actos de alegación, en concreto en los del demandante, la clase de acción ejercitada?

El tema de la «acción ejercitada», en cuanto esta acción no es equivalente al derecho a la función jurisdiccional, ha venido siendo identificada con el derecho subjetivo material planteado o con lo pedido, y, en este caso, debe ser concretada en el petitum y como tal servirá para identificar la pretensión.

Así se puede ver en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional:

- existen sentencias en las que sigue utilizándose la expresión «acción» o «acción ejercitada» como equivalente al derecho material, cuyo cumplimiento se exige al demandado o a lo que se pide. Pueden leerse en este sentido las sentencias de 22 y 29 de noviembre de 1993, las de 25 de abril y 18 de julio de 1994; las de 20 de noviembre y 14 de diciembre de 1995, las de 15 de abril, y 10 de junio de 1996, las de 10 de marzo y 29 de septiembre de 1997, así como las de 16 de marzo, 29 de junio, 29 de septiembre de 1998, y 14 de octubre de 1998.

- pero, también, es cierto que en otras sentencias alude a «pretensión ejercitada», como ocurre en la sentencia de 20 de junio de 1994, núm. 187/1994 de la Sala Primera de dicho Tribunal en la que se dice que «como este Tribunal ha tenido ocasión de reiterar» se han de respetar «los rasgos esenciales de la pretensión ejercitada (SS.T.C. 215/1989 ó 177/1985, por todas), porque, al obrar así, se está limitando a cumplir la función que constitucionalmente tiene asignada, sometido sólo al imperio de la ley (art. 117.1 C.E.)».

En igual sentido utiliza esta expresión, desde tiempos lejanos (desde sus orígenes, como consecuencia del origen de la expresión), la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, aunque haya sentencias en las que se intenta eludir esa expresión.

Ciertamente, la Sala 1.ª o de lo Civil del Tribunal Supremo sigue hablando de «acción ejercitada» como equivalente a derecho material ejercitado, y, por ello, dicha acción no es elemento definidor del objeto procesal, sino que es la «res de qua agitur».

No se alejan de esta forma de referirse al objeto procesal hablando de acción o acciones las sentencias de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

En igual sentido, muchas de las sentencias de las Audiencias provinciales utilizan un concepto material de la acción.

Ante esta realidad, dependiente de nuestras raíces históricas, por más que los actuales criterios doctrinales difieren esencialmente de los que en otros tiempos se adoptaron, la L.E.C.2000, consecuente con su afirmación de que «la Ley procura utilizar un lenguaje que, ajustándose a las exigencias ineludibles de la técnica jurídica, resulte más asequible para cualquier ciudadano, con eliminación de expresiones hoy obsoletas o difíciles de comprender y más ligadas a antiguos usos forenses que a aquellas exigencias. No se considera inconveniente, sino todo lo contrario, mantener diversidades expresivas para las mismas realidades, cuando tal fenómeno ha sido acogido tanto en el lenguaje común como en el jurídico. Así, por ejemplo, se siguen utilizando los términos “juicio”y “proceso” como sinónimos y se emplea en unos casos los vocablos “pretensión” o “pretensiones” y, en otros, el de “acción” o “acciones” como aparecían en la Ley de 1881 y en la jurisprudencia y doctrina posteriores, durante más de un siglo, sin que ello originara problema alguno», elimina del artículo 399 la actual expresión del párrafo 2 del artículo 524 L.E.C.1881.

No ha sido, pues, un mero olvido. Ha sido algo deliberado, como consecuencia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que recoge una ya larga serie de sentencias y, por ello consolidada jurisprudencia, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sostenida desde las sentencias de 3 de mayo de 1944, 26 de enero de 1945, 9 de abril de 1949, 22 de mayo y 27 octubre de 1964 y 11 de mayo de 1965, y 29 octubre 1984.

Las otras Salas del Tribunal Supremo mantienen la misma jurisprudencia.

Las Audiencias Provinciales han asumido la misma doctrina.

7) consecuencias de la fijación de los hechos, o, en su caso, la situación o relación jurídica

El relato fáctico así configurado es vinculante para el juez.

Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en sentencia núm. 44/1993 de 8 de febrero de 1993 de su Sala Primera pues si «bien podría afirmarse que el Juez es, en términos generales, el “dueño del Derecho”, eso hay que entenderlo en su propio sentido, es decir, dentro de los límites que la potestad de elegir la norma aplicable le conceda el propio ordenamiento jurídico y la naturaleza de la función judicial. Uno de esos límites es el respeto a la causa petendi, que también -sin precisar ahora demasiado- se configura por los hechos y por la coloración que a esos hechos proporciona la norma que los mismos postulan, o sea, la norma que, por la naturaleza del supuesto, sea la más correcta, la más naturalmente aplicable, por aquello de que la norma no antecede al hecho, sino, a la inversa, la que espera al hecho. Eso impide que el arbitrio del Juez (elección de la norma correcta, la que convenga a los hechos) se transmute en arbitrariedad, alterando los términos del debate, hasta el punto, por ejemplo, de apartarse de los hechos aportados para, olvidándolos, proponer otra situación de hecho distinta y aplicar a ésta la norma que estime adecuado. Cierto que esta norma podría ser la correcta, pero ocurre que esa adecuación no sería el correlato de los hechos originarios del proceso, ni de los que las partes tuvieron y tienen en cuenta y que son los que han de estudiarse como debida respuesta (tutela judicial) a las expectativas de los contendientes. Sólo si las partes tuvieran el conocimiento tempestivo de esa alteración de los hechos, bien por proponerse otros en el momento adecuado o por darse a todos la posibilidad de pronunciarse, contradecirlos o aceptarlos, ofreciendo el respectivo punto de vista jurídico, podría el Juez usar de su moderado arbitrio en la elección de la norma, conjuntamente con el de la fijación de los hechos (apreciación judicial de la prueba) [...] entendiendo por sustancia la causa petendi que, como se ha dicho, se constituye, fundamentalmente a su vez, por los hechos básicos y fundamentales de la pretensión. So pena, pues, de arbitrariedad, el Juez -decididor imparcial del Derecho- ha de respetar los hechos -patrimonio de las partes, materia de su disponibilidad, tema de su conflicto o discrepancia- aunque ese respeto a los hechos no le impida fijarlos en la Sentencia según la prueba practicada, prueba que, es obvio, se habrá referido a los hechos originarios, fundantes, propuestos y puestos por las partes. En tanto en cuanto, pues, el Juez o Tribunal, en la instancia o en el recurso, contemple otros hechos o altere sustancialmente los propuestos por las partes, está incumpliendo su misión de tutela, su officium judicis, su deber de respuesta al conflicto concreto propuesto. No se trata ya de una incorrección técnica -aunque sí de una denegación técnica de justicia- sino de una omisión de tutela jurisdiccional porque esa o esas resoluciones judiciales incongruentes (extra petita, fuera de lo pedido) no son respuestas, no son decisiones que resuelvan el conflicto en el sentido querido por las partes y por el ordenamiento jurídico y, en primer lugar, por la Constitución, que propugna como fin esencial el respeto de los derechos del ciudadano, entre los cuales el de obtener justicia (arts. 1.1 y 24 C.E.), en sus pretensiones concretas».

La sentencia de 13 de diciembre de 1993, núm. 369/1993 de la Sala Primera del T.C., igualmente afirmó que «para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial, civil o laboral es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- de manera que la adecuación debe extenderse tanto a la petición, como a los hechos que la fundamentan; ello sin perjuicio de que, en virtud del principio iura novit curia el órgano judicial no haya de quedar obligado a ajustarse a los razonamientos jurídicos empleados por las partes (S.T.C. 88/1992, por todas)».

La sentencia de 11 de abril de 1994, núm. 102/1994 de la Sala Primera del T.C., reitera la tesis, estableciendo que «expuesto en la demanda el soporte de hecho y el contenido o impacto del agravio sufrido», consecuencia de ello es que «importa poco el acierto mayor o menor en la calificación jurídica del interesado y su incardinación exacta en una norma constitucional concreta, ya que la Sala puede moverse con holgura suficiente en ese terreno, gracias al principio iura novit curia para no caer en un formalismo propicio a la denegación de justicia».

8. Las partes, pues, son las encargadas de aportar los hechos, en el actual sistema procesal, pero, en concreto, quiero hacer en este momento unas puntualizaciones en relación a los hechos notorios (V. hecho notorio) y a los presumidos, y a su forma de tener acceso al proceso.

Se suele decir que los hechos notorios no necesitan prueba («notoria non egent probatione»), pero, a salvo lo que se diga al hablar de la prueba (V. prueba) sobre la bondad o no de una afirmación tan tajante, la pregunta que quiero plantear es: ¿los hechos notorios deben ser aportados por las partes o puede hacerlo el juez, ante la inactividad de las partes?

En otros ordenamientos, como el alemán y el italiano, la doctrina entiende que no hay necesidad de que las partes los aleguen, pero esa afirmación no aparece tan tajante en nuestra doctrina, y menos aún en las resoluciones de nuestros tribunales, ante la falta de norma concreta, aunque existen voces en sentido favorable.

No hay solución legal al clásico problema, que creo se puede centrar así: el elemento decisor del órgano jurisdiccional sólo fija el hecho como notorio o no en la resolución a dictar, y, por ello, las partes, a lo largo del proceso, desconocen el criterio de aquél, por lo que o lo alegan, a lo mejor sin necesidad, o no lo hacen, pensando en su carácter de notorio, y se encuentran al final ante las consecuencias de no haber hecho frente a la carga de la alegación.

En el Borrador de Ley de enjuiciamiento civil, publicado por el Ministerio de Justicia, en Madrid, el mes de abril de 1997, se puede leer:

Artículo 329. Objeto y necesidad de la prueba. [...] 4. No será necesario probar los hechos que el tribunal considere de notoriedad absoluta y general

La L.E.C.2000 cambia los términos de entender el hecho notorio.

Artículo 281. Objeto y necesidad de la prueba. [...] «4. No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general».

El cambio entre ambos textos es sustancial, y pienso que el último texto mantiene sin resolver el problema.

Sólo en los procesos que siguen el procedimiento de menor cuantía, contemplado en la L.E.C.1881 la cuestión puede quedar resuelta, interpretando en debida forma la exigencia legal de que en la comparecencia, el juez con las partes concreten «los términos del debate» (artículo 693, regla 2.ª), y, en concreto, claro es, los hechos admitidos, los hechos notorios y los hechos controvertidos, lo que permitirá al juez dar exacto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 556 L.E.C.1881.

En la L.E.C.2000 se puede leer, al regular la audiencia previa:

Artículo 414. Finalidad, momento procesal y sujetos intervinientes en la audiencia. [...] Esta audiencia se llevará a cabo, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de Derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba. [...]

Artículo 428. Fijación de los hechos controvertidos y posible sentencia inmediata. 1. En su caso, la audiencia continuará para que las partes o sus defensores, con el tribunal, fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes. [...]

Artículo 429. Proposición y admisión de la prueba. Señalamiento del juicio. 1. Si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguirá para la proposición y admisión de la prueba.

Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente.

En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal.

9. Si existe una presunción, el tema a resolver se centra en si, alegado el hecho indicio, la parte tiene que fijar el hecho presumido, o basta con la alegación de aquél, estando a cargo del elemento correspondiente del órgano jurisdiccional la apreciación, de oficio, del hecho presumido.

10. En relación con la alegación de la norma a aplicar rige el principio «dabo tibi ius» o «iura novit curia» (V. iura novit curia), presupuesto y consecuencia de estar integrados los órganos jurisdiccionales por sujetos técnicos en Derecho, obligados a conocer la norma.

Sin embargo, el conocimiento obligado a que se refiere el principio se centra en la norma escrita, interna, vigente y general, aunque existen excepciones relativas al Derecho no escrito, extranjero y no general: a la costumbre, al Derecho extranjero, al no vigente y al estatutario.

Pero antes de referirme a estas excepciones al principio iura novit curia he de poner énfasis en las profundas diferencias que existe en el tratamiento de los hechos y del derecho.

Así como el conocimiento privado del juez no es admisible en relación a los hechos, su ciencia jurídica privada sí lo es. No puede incorporar un hecho, que él conoce como ciudadano particular, si no ha sido alegado por las partes, pero sí puede aplicar una norma no comprendida en el iura novit curia, si tiene conocimiento de la misma por sus estudios privados.

Se puede, pues, tener en cuenta de oficio; es más, debe el juez, dentro de lo posible, investigar de oficio el derecho. En un supuesto concreto el legislador así lo impone: el artículo 12.6 párrafo 2 del C.C., con referencia al derecho extranjero, dispone que para la aplicación de éste «el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas».

Este precepto me sugiere lo siguiente:

1.º que puede y debe hacerse extensivo a todos los supuestos.

2.º la utilización del verbo «poder» no debe interpretarse como autorización o, incluso, admonición. Debe pensarse que el legislador, partiendo de la prohibición, asumida por la jurisprudencia, de la utilización de hechos no alegados por las partes (artículo 565 L.E.C.1881), quiere que lo contrario tenga lugar en relación a la norma jurídica. Frente al no poder está el poder, el deber, en lo posible, de tenerla en cuenta.

Es más, al juez se le proporcionan medios para que de oficio pueda conocer la norma extranjera a aplicar. A tal efecto deben tenerse en cuenta:

1.º el Convenio europeo relativo a la información sobre el Derecho extranjero, abierto a la firma en Londres el 7 de junio de 1968, al que España se adhirió mediante Instrumento de 2 de octubre de 1973, así como el Protocolo adicional a dicho Convenio hecho en Estrasburgo el 15 de marzo de 1978.

2.º la Convención interamericana de Montevideo de 8 de mayo de 1979 sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero, a la que España se adhirió por Instrumento de 10 de noviembre de 1987.

Partiendo de lo dicho:

a) en cuanto a la costumbre, el artículo 1 del C.C. establece en su núm. 1 que las «fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho», precisando en el núm. 3 que «La costumbre sólo regirá [...] siempre que [...] resulte probada».

b) al aceptarse en el Capítulo IV del Título preliminar del C.C. la aplicación de normas de Derecho extranjero, el artículo 12, en el párrafo 2.º de su núm. 6 establece que la «persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse, además, de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas», entre los que se encuentran, sin duda, los contemplados en el Convenio europeo y en la Convención interamericana citados.

En relación al Derecho extranjero a la parte corresponde, en los términos vistos, tanto la alegación y prueba de su contenido y existencia, como de su vigencia, interpretación y forma de aplicarse en el país de origen.

c) Derecho no vigente o histórico: El deber del juez se centra en conocer el derecho vigente, no el derogado. El deber de conocer el derecho de su país se limita al vigente, no al histórico, a riesgo de convertirle en historiador.

d) Derecho estatutario: La jurisprudencia ha establecido que deben ser probadas las normas no publicadas en el Boletín Oficial del Estado, criterio que sirve para solucionar el problema nuevo de las normas dictadas por las Comunidades Autónomas, si bien, sobre éstas he de distinguir:

(\') Por lo dicho, todos los miembros de los órganos jurisdiccionales, tengan su sede donde la tengan, en la Comunidad concreta o fuera de ella, deben conocer las normas publicadas en el B.O.E.

(\'\') Las no publicadas en el B.O.E. pero sí en el boletín oficial de la Comunidad deben ser conocidas por los miembros de los órganos jurisdiccionales con sede en la Comunidad.

(\'\'\') A los miembros de órganos jurisdiccionales ubicados fuera de la Comunidad, en cuyo Boletín oficial se haya publicado la norma en ella aprobada, no les es aplicable el iura novit curia: deben ser alegadas y probadas por las partes, sin perjuicio de lo dicho para el Derecho extranjero en relación a la actividad de aquéllos.

11. Finalmente, quiero afirmar que las máximas de experiencia (V. máximas de experiencia), o «definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos,» (STEIN), que «las llamadas «máximas de experiencia», deducciones o inferencias lógicas basadas en experiencia jurídica y vital, también calificadas como juicios hipotéticos obtenidos de hechos o circunstancias concluyentes determinantes de conclusiones razonables en un orden normal de convivencia», según ha precisado la jurisprudencia más reciente, tienen gran importancia a lo largo de toda la actividad procesal.

Pero dichas máximas de experiencia no son hechos ni normas, son conceptos tenidos en cuenta por el legislador en la norma para fijar consecuencias jurídicas.

Puede suceder que el juez no las conozca, en cuyo caso no cabe duda de que su incorporación al conocimiento del juez tendrá que correr a cargo de las partes, rigiendo, en todo caso, el principio de adquisición procesal. Con todo puede repetirse aquí lo dicho antes para el derecho y sus profundas diferencias con relación a los hechos, tanto respecto al valor de la admisión, como al juego de la ciencia privada del juez y a su deber de investigar de oficio.

En los casos en que estos conceptos sean conocidos por el juez los pondrá en juego, incluso de oficio, si bien, en orden a su alegación se plantea la misma pregunta que formulaba en relación a los hechos notorios.

Quien resuelve muestra su conocimiento o desconocimiento de la máxima de experiencia sólo al dictar la resolución correspondiente. Si la conoce, obviamente la aplica, la hayan alegado o no las partes, es decir, la tiene en cuenta de oficio. Pero en este caso, la actividad de las partes ha sido, por lo menos improductiva, reiterativa, lo que supone lesión del principio de economía procesal. Por el contrario, si la desconoce, y las partes, pensando en su conocimiento, no actúan, en aras al principio citado, se encontrarán con la no aplicación de la máxima de experiencia correspondiente.

La normativa legal no soluciona el problema. Sólo en los procesos que siguen el procedimiento de menor cuantía la cuestión puede quedar resuelta, interpretando en debida forma la exigencia legal de que en la comparecencia, el juez con las partes concreten «los términos del debate» (artículo 693, regla 2.ª), y, en concreto, claro es, también las máximas de experiencia, lo que permitirá al juez dar exacto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 556 L.E.C.1881.

Debo recordar aquí los artículos 414, 428 y 429 de la L.E.C.2000, ya citados.

12. El juez o los magistrados de una Sala estarán vinculados, pues a los hechos, pero no a las normas alegadas, y a las máximas de experiencia.

Los hechos están a cargo de las partes, las normas, pertinentes a esos hechos, alegadas por las partes pueden ser aplicadas por los miembros del órgano jurisdiccional, sin perjuicio de las que aquéllas puedan haber incorporado al material procesal.

Es más, los miembros del órgano jurisdiccional en general, dentro de sus respectivas atribuciones, pueden aplicar la norma pertinente sin alegación de las partes o, incluso, frente a las alegadas por las partes.

Sobre el tema debe verse la voz correspondiente (V. iura novit curia). Sin embargo, quiero dejar sentada aquí la jurisprudencia sobre el tema, tanto del Tribunal Constitucional, como de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, entre otras las de 22 de abril, 30 de mayo de 1994 y 28 de julio de 1994, 10 de julio de 1995, 11 de noviembre y 10 de diciembre de 1966, 15 de septiembre, 6 de octubre, 5, 8 y 25 de noviembre de 1997, 9 de febrero, 6 de mayo, 9 de junio, 24 y 30 de julio.

En cuanto a las máximas de experiencia se pueden aplicar por el juez sin necesidad de actividad de parte. Incluso el juez puede a través de la libre valoración de la prueba pericial imponer su conocimiento de ellas.

El único presupuesto que se exige, no para que esta desvinculación a la norma alegada y a la máxima de experiencia, alegada u omitida por las partes, tenga lugar, porque la desvinculación existe, sino para que el enjuiciamiento tenga lugar como consecuencia de un proceso, de una actividad procesal, con todas las garantías procesales (no podemos olvidar aquí y ahora que entre esas garantías procesales está las comprendidas en el principio de audiencia y contradicción), es la previa audiencia de las partes.

Para terminar con los actos de alegación quiero hacer las últimas puntualizaciones.

Formulado un acto de alegación, serán precisos dos juicios sucesivos: El juicio de admisibilidad y el de fundabilidad. Superado el primero procederá realizar el segundo.

La admisibilidad de las alegaciones procederá si se han cumplido los presupuestos y requisitos de admisibilidad del acto correspondiente.

Siendo admisibles, se deberá proceder a examinar la estimabilidad de lo pedido, recorriendo el llamado iter lógico, aplicable, no sólo a la sentencia, sino también a cualquier tipo de resolución.

En cuanto al tiempo, forma y lugar de los actos de alegación:

a) tiempo: lógicamente, la alegación debe preceder a la prueba y a la decisión.

En los esquemas procedimentales actuales, contemplados en la L.E.C., con carácter general, el momento de la alegación es el momento inicial de la actividad procesal; se centra en la demanda (V. demanda) del demandante y en la contestación (V. contestación a la demanda) del demandado.

En dicha L.E.C.1881 también en el escrito de ampliación (V. escrito de ampliación), en la réplica (V. réplica) y dúplica (V. dúplica), cuando se utiliza el procedimiento ordinario de mayor cuantía, en las comparecencias (V. comparecencia), tanto la del artículo 693, cuando se aplique el procedimiento de menor cuantía, o la prevista en el artículo 52 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 en el caso de ser aplicable el llamado de cognición, o la del artículo 730, en el supuesto de ser el verbal.

La L.P.L. también centra las alegaciones en la demanda (artículo 80) y en la comparecencia (artículo 85).

En la L.E.C.2000 se «parte aquí, dice la Exposición de Motivos de dos criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo».

«Con estos criterios, sigue diciendo, que han de armonizarse con la plenitud de las garantías procesales, la presente Ley, entre otras disposiciones, establece una regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos, ya conocida en nuestro Derecho y en otros Ordenamientos jurídicos. [...] En todos estos puntos, los nuevos preceptos se inspiran en sólida jurisprudencia y doctrina».

En la demanda, según lo prevenido en el artículo 399.1, y en la contestación a la demanda, dado el artículo 405.1 del L.E.C.2000, se exige que se «expondrán numerados y separados los hechos [...] », ya sean del demandante (en la demanda) o del demandado (en la contestación), añadiéndose en el núm. 3 que «Los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar. Con igual orden y claridad se expresarán los documentos, medios e instrumentos que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones [...] », y, finalmente, se formularán, valoraciones o razonamientos sobre éstos, si parecen convenientes para el derecho del litigante.

Según el artículo 412, bajo la rúbrica «Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles», se dice:

1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.

En el artículo 426 de la L.E.C.2000, bajo la rúbrica «Alegaciones complementarias y aclaratorias. Pretensiones complementarias. Hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a demanda y contestación. Presentación de documentos sobre dichos extremos», se dice:

1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.

2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.

3. [...]

4. Si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia.

Será de aplicación a la alegación de hecho nuevo o de nueva noticia lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 286.

5. [...]

6. El tribunal podrá también requerir a las partes para que realicen las aclaraciones o precisiones necesarias respecto de los hechos y argumentos contenidos en sus escritos de demanda o contestación. Si tales aclaraciones o precisiones no se efectuaren, el tribunal les advertirá de que puede tenerlos por conformes con relación a los hechos y argumentos aducidos de contrario.

Si el proceso se rige por el llamado «juicio verbal», dice el artículo 437.1 de la L.E.C.2000 que en la demanda «se consignarán los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados, y se fijará con claridad y precisión lo que se pida», añadiendo el artículo 443 en sus apartados 1 y 4 que «La vista comenzará con exposición por el demandante de los fundamentos de lo que pida o ratificación de los expuestos en la demanda si ésta se hubiera formulado conforme a lo previsto para el juicio ordinario. [...] Si no se suscitasen las cuestiones procesales a que se refieren los apartados anteriores o si, suscitadas, se resolviese por el tribunal la continuación del juicio, se dará la palabra a las partes para fijar con claridad los hechos relevantes en que fundamenten sus pretensiones».

El elemento fáctico de la pretensión debe ser perfilado y concretado en los primeros momentos procesales.

Por su parte, el artículo 286 de la L.E.C.2000 dice, bajo la rúbrica «Hechos nuevos o de nueva noticia. Prueba».

1. Si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista. En tal caso, se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé en los apartados siguientes.

2. Del escrito de ampliación de hechos se dará traslado a la parte contraria, para que, dentro del quinto día, manifieste si reconoce como cierto el hecho alegado o lo niega. En este caso, podrá aducir cuanto aclare o desvirtúe el hecho que se afirme en el escrito de ampliación.

3. [...]

4. El tribunal rechazará, mediante providencia, la alegación de hecho acaecido con posterioridad a los actos de alegación si esta circunstancia no se acreditase cumplidamente al tiempo de formular la alegación. Y cuando se alegase un hecho una vez precluidos aquellos actos pretendiendo haberlo conocido con posterioridad, el tribunal podrá acordar, mediante providencia, la improcedencia de tomarlo en consideración si, a la vista de las circunstancias y de las alegaciones de las demás partes, no apareciese justificado que el hecho no se pudo alegar en los momentos procesales ordinariamente previstos. En este último caso, si el tribunal apreciare ánimo dilatorio o mala fe procesal en la alegación, podrá imponer al responsable una multa de veinte mil a cien mil pesetas.

b) forma: está en función de la oralidad o escritura que rijan los actos procesales. En nuestro ordenamiento la demanda es escrita, mientras que la contestación puede ser oral o escrita, en función del tipo procedimental a utilizar: la réplica y dúplica, cuando rija el procedimiento de mayor cuantía, serán escritas, como lo será el denominado escrito de ampliación (artículos 563 y 564 de la L.E.C.1881). Las comparecencias serán orales. La L.E.C.2000 no contempla la réplica y la dúplica; en cuanto a la forma depende del tipo procedimental, ordinario o verbal, aunque la demanda deberá ser siempre escrita, es decir, en la L.E.C.2000 la escritura rige los actos de alegación, salvo en aquellos supuestos en que, como hemos visto, rige la oralidad.

c) lugar: en este punto no hay variación a la norma general de los actos procesales.

Una última cuestión. Ante unos hechos alegados y probados, si el juez o magistrados de una Sala, al dictar sentencia, o cualquier otro elemento del órgano jurisdiccional al dictar una resolución, echan en falta la alegación y prueba de un hecho, ¿qué debe hacer?

La obligación de resolver existe. La carga de la alegación debe ser aplicada.

La alegación de los hechos, como queda dicho, está a cargo de las partes.

Pero, partiendo de los principios de adquisición procesal, de normalidad y proximidad al hecho, ¿a quién se deben atribuir las consecuencias perjudiciales de la falta de alegación de ese concreto hecho? (V. carga de la aportación).