Aportación de solar

Derecho Civil

I.- Fundamento.

La aportación de solar surge por una situación de necesidad. La inseguridad, surgida de la falta de desarrollo del poder ejecutivo del mandato del legislativo que aprobó las leyes pertinentes para prever la expansión de la construcción, ya en el año 1956, ha provocado el caos en los riesgos mercantiles correspondientes a las transacciones mercantiles en las transacciones inmobiliarias.

El alto precio de los solares, que obliga a una importante inversión, unida a esta inseguridad, hace que el constructor no desee correr el riesgo en solitario, queriendo que participe el dueño del solar, con el aspecto positivo para él de poder obtener mayor beneficio que el que le produciría la simple venta y el negativo de sufrir los resultados adversos de una imposibilidad de construcción por las razones administrativas apuntadas, o de una dificultad en la venta de las unidades obtenidas en contraprestación a su aportación.

Estas circunstancias hacen surgir la situación a la que después hay que buscarle una tipificación, según su modalidad, entre las contenidas en los textos legales, complementándolo con una regulación pactada al amparo de la libertad de contratación en nuestro derecho.

Ya existió un reconocimiento legal de este negocio jurídico -en el art. 158 de la vigente Ley del Suelo-, que admitió la inclusión del urbanizador, quien sólo pone trabajo y materiales para transformar el terreno en urbano, en la Junta de Compensación con iguales derechos que los aportantes de fincas salvo en el tratamiento fiscal. Ahora tras la reforma del Reglamento Hipotecario llevada a efecto por el Real Decreto 1.867/98, ya tiene reconocimiento legal expreso, que analizaremos al final de este comentario.

Como antecedentes romanos, pueden considerarse los contratos innominados, que daban lugar a la aparición de una actio praescriptis verbis para garantizar sus prestaciones, entroncándose en una variedad conjunta de do ut des y do ut facias. Afecta a la aportación la controversia en este periodo entre Sabinianos y Proculeyanos, entendiendo aquellos que el precio de la compraventa podría consistir en dinero o en otras cosas, y estos que consideraban el cambio de cosa por cosa exclusivamente como permuta, y que el precio de la compraventa sólo podía ser en dinero. La diferencia entre ambos contratos en aquella época era más rotunda que en la actual, por el carácter consensual de la compraventa, frente al real de la permuta, lo que impedía que ésta fuera de cosa ajena del permutante, y lógicamente, tampoco de cosa futura.

Las partidas le dedican el Título VI de la Partida V, a los cambios que los omnes facen entre sí, e que cosa es cambio, que se considera también como precedente de la aportación.

En época más reciente son antecedentes todos los contratos agrícolas parciarios: la plantación de viñas y la cesión por primeras cepas, las variedades de los censos y foros en regiones forales, la aparecería, consorcios forestales, etc., pero en su forma actual no se pueden encontrar antecedentes claros, porque nunca se han dado con tanta intensidad las causas empíricas que han motivado el nacimiento del contrato.

II.- Concepto naturaleza y caracteres.

Debido a la tardanza en su tipificación legal y la multitud de variedades que adopta, no puede darse acertadamente un concepto unitario de este contrato, y sólo sería factible una descripción de formas prácticas.

Un sector numeroso de la doctrina ha tratado de encajarlo en la figura de la permuta, de una cosa presente, el solar, por unas unidades futuras, los pisos y locales que le corresponden al dueño del solar.

Pero ni por los caracteres, ni por los antecedentes de esta figura, es tipificable en ella, salvo casos aislados de aportación en que esas unidades inmobiliarias que recibirá el dueño del solar aportante, no están construidas sobre éste, o haya perdido su identidad por agregación a otros. Porque en nuestro derecho no es posible la permuta por algo futuro y que es parte importante de lo mismo que da el otro permutante, con es el solar. SÁNCHEZ ROMÁN definía la permuta como el contrato por el que dos personas se obligan a transmitirse mutuamente el dominio de una o varias cosas, que al celebrarse el contrato pertenecían a cada uno de ellos. El art. 1.538 del C.C. dice que es el contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra. Pero en la aportación recibe una parte importante de la misma, precisamente su participación en el solar, que es la cosa inmueble, y que por tradición de nuestro derecho, la cosa básica, a la que se han incorporado las res movilis, res vilis. Los propios defensores de esta conceptuación reconocen que nuestro T.S. se muestra reacio a considerar el negocio como permuta, utilizando el Alto Tribunal los términos aportaban (S. de 22 de mayo de 1974), cesión, contraprestación y otros genéricos (SS. de 21 de enero de 1976 y de 12 de febrero de 1979), llegando a declarar que no era necesario el consentimiento uxorio del antiguo artículo 1.413 C.C., para que tuviera plena validez la aportación, a pesar del carácter inmueble del bien (S. de 30 de junio de 1977) conceptuándolo en la sentencia de 18 de noviembre de 1980 como contrato complejo, pero destacando ciertas afinidades con la compraventa. Para continuar manteniendo que una relación obligatoria, con todos los requisitos para producir sus plenos efectos, no es preciso esforzarse en intentar el nomen iuris, sino que reúna aquellos requisitos. También ha utilizado el T.S. el término permuta en alguna de sus sentencias, aunque existían en casi todos los casos estimados razones especiales para esta conceptuación.

La D.G.R.N. en su R. de 16 de mayo de 1996 reconoce como apta la figura de la permuta para tipificar la aportación, aunque entiende que es más adecuado cualquier otro negocio atípico do ut des por el que el dueño de la parcela retiene el derecho sobre los pisos o locales, a cuya construcción se compromete la otra parte contratante, y otorga a ésta derechos (comunidad sobre la parcela) que le permitirán hacerse dueño exclusivo de los restantes pisos del edificio que se compromete a construir.

Hay también supuestos prácticos que podrían encasillarse en el comunidad y, hasta en la sociedad, fundamentalmente la anónima.

En general, no es posible todavía encontrar a este negocio una naturaleza jurídica unitaria, ni pretender estudiarlo como contrato único. Los únicos caracteres genéricos que podemos señalar son:

- Bilateral o sinalagmático: porque se crean obligaciones recíprocas.

- Oneroso: ambas partes aspiran a la compensación.

- Conmutativo: ya que las particiones de las partes están determinadas cualitativamente desde el principio.

- Causal, consensual, principal, de tracto único generalmente y atípico

- Por último, también se puede señalar el carácter parciario en la mayor parte de las modalidades.

Hay que seguir el camino casuístico para su estudio, analizando las variedades más comunes, y tratando de encajarlas en nuestras instituciones, bien unitariamente, o combinando dos o más de las formas tipificadas.

En general, es un contrato por el que una de las partes -dueño del solar- se obliga a transmitir su propiedad, o parte de ella a la otra parte -constructor o promotor-, quien como contraprestación, se obliga a construir la porción que se reserva el primero en el solar, o bien a darle parte de las cantidades obtenidas por las venta de las unidades resultantes, según los casos.

Como ya se indicó, toda su fuerza obligatoria está en función de la ligazón del vínculo contractual, no hay estructura legal.

III.- Contenido y efectos.

La variedad más practicada e importante de la aportación, y que se puede considerar como tipo para realizar un ensayo de estudio unitario genérico de la figura atípica, es aquél en que el dueño del solar se obliga a transmitir al constructor una parte del volumen edificable de su solar, y éste, en contraprestación, se obliga a construir el resto del volumen del mismo, que se reservó el dueño. Se evidencia una falta de tipicidad legal que se apuntaba antes, pero en este negocio está claro que rigen normas de dos contratos que sí tienen su propia normativa específica en el Ordenamiento: el arrendamiento de obra con puesta de materiales, o contrato de empresa, y la cesión o transmisión del dominio de parte del solar, que para su reflejo en el Registro de la Propiedad, puesto que recae sobre bienes inmuebles, el art. 16.2 del Reglamento Hipotecario, modificado por el Real Decreto 1.867/98, permite dos vías. Transmisión del solar con reserva del derecho de vuelo para el transmitente, de una o más plantas sobre o bajo el suelo, o transmisión de este derecho a favor del constructor, conservando la propiedad del solar residual el dueño aportante. Tanto una forma como otra crean un derecho sobre cosa ajena denominado de vuelo o levante, que tiene carácter transitorio, ya que por su ejercicio se convierte en dominio pleno, en régimen de División Horizontal, lo que supone participación indivisa del solar. Por ello, el mencionado art. 16.2 del R.H. exige la fijación de estas futuras cuotas, o al menos, el criterio para fijarlas, en el momento de constitución de este derecho, exigiendo además la determinación del número máximo de plantas a construir, así como el plazo para el ejercicio del derecho que no podrá ser superior a 10 años.

La combinación de los dos contratos para integrar el negocio jurídico tipo, supone la aceptación del precio in natura, tanto en la contraprestación del arrendamiento de obra como en el de la cesión de parte del volumen del solar, que encierra una parte indivisa de su dominio. El T.S. en Sentencia de 4 de octubre de 1989 admite que no descalifica la calificación del contrato como arrendamiento de obra, que el pago se pacte parte en dinero y el resto en la transferencia de propiedad de pisos determinados. La aceptación también de la posibilidad de sometimiento a condición suspensiva o resolutoria de las cosas futuras, y del derecho de vuelo como figura independiente del derecho de superficie, cuestión que no debe tener ninguna duda si observamos los dos párrafos independientes del art. 16 del R.H., el primero para la superficie, y el segundo para el vuelo, sin interrelación entre ellos. Igualmente, que puede existir el derecho de levante sin que haya edificio construido, sólo solar con edificio meramente proyectado, por el absurdo que sería tener que construirlo para después derruirlo, al menos en parte, para construir las plantas bajo el suelo en régimen de derecho de vuelo. La Dirección General de los Registros y del Notariado, en su Resolución de 5 de febrero de 1986 ha admitido implícitamente el nacimiento de este derecho sólo con proyecto, al considerar que, como la cesión del derecho se condiciona suspensivamente a que se realizara por el constructor la obra comprometida como contraprestación de dicha cesión, cuando se cumpla la condición y el derecho adquiera firmeza ya existe la construcción, que es al menos la del dueño del solar aportado. En la Resolución antes citada de 16 de mayo de 1996, la D.G.R.N. admite el reflejo registral inmediato del piso o local en edificio a construir en base a: su carácter de derecho real (arts. 1, 2 y 9.3 de la L.H.); la posibilidad de consignar en el folio abierto al solar los pisos meramente proyectados (art. 8.8 L.H.); la admisión de la inscripción, aun antes de iniciarse la construcción, de los concretos acuerdos jurídicos-reales entre los copropietarios del solar sobre el régimen de aquélla y del edificio resultante (arts. 392 del C.C., 2 y 8.4 de la L.H., 21.1 de la L.P.H. y 16.2 del R.H. y Rs. de D.G.R.N. de 5 de diciembre de 1982 y 18 de abril de 1988).

Todas las premisas de que hemos partido en el párrafo anterior, han sido discutidas por ciertos sectores minoritarios de la doctrina. Algún autor ha negado la posibilidad de someter a condición la cosa futura y considerando la construcción del edificio, o parte de él, como condición inválida y prohibida por el artículo 1.115 C.C., por ser potestativa. Ambas quedan desvirtuadas por la doctrina de la Resolución transcrita y las sentencias del T.S. de 18 de noviembre de 1977 y 2 de diciembre de 1969. Construir un edificio no puede ser nunca condición rigurosamente potestativa, que son sólo aquéllas en que se deja meramente dependiendo de la voluntad del obligado el cumplimiento de ella, como levantar una mano, sino que se encuadra en las simplemente potestativas, porque hay dependencia exterior a su voluntad para el cumplimiento de la condición, ya que en la construcción de un edificio intervienen factores diversos.

Particularizando en este supuesto negocial creemos que no debería ser conceptuado como permuta, aunque como luego veremos, el Real Decreto 1867/98, que modifica el R.H., así lo califica. Además de las razones ya aducidas anteriormente, abogan por esta negativa las de tipo fiscal. En la conceptuación como permuta, hay una mayor base de los Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en los casos en que sean aplicables, así como en el Impuesto Municipal sobre el Incremento de Valor de los Terrenos, porque es la totalidad del solar la que se transmite al constructor, y posteriormente se provoca una nueva transmisión a favor del dueño del solar, por los pisos y locales que le correspondan. Sin embargo, se evita esta segunda transmisión, porque el dueño del solar, en virtud del volumen que conserva sobre éste, declara su propia Obra Nueva de los pisos y locales que le correspondan. Sin embargo, en la conceptuación propuesta, de reserva de vuelo, o de cesión de este derecho, se evita esta segunda transmisión, porque el dueño del solar, en virtud del volumen que conserva sobre éste, declara su propia Obra Nueva de los pisos y locales que le corresponden, y en la primera se reduce la base precisamente en proporción a esa reserva que hace de volumen, que se traduce en participación indivisa de solar, materializada en la futura constitución de propiedad horizontal.

Desde la entrada en vigor del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), las diferencias se hacen mayores. En la permuta, el dueño del solar, al recibir pisos y locales ya terminados ha de soportar el IVA, sin posibilidad de repercutirlo a sus compradores, los cuales tendrán que liquidar por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP). Adoptando la otra tipificación, aunque el dueño del solar no sea promotor habitual, el IVA conceptúa como objetivamente sujeta a su ámbito, toda la actividad de la urbanización y construcción. Por lo que sólo podría quedar sujeta a ITP la transmisión de volumen correspondiente al constructor si ya no tenía acumulado IVA, o el dueño no era profesional o sociedad, pero el resto de la operación liquidaría por este último tributo, tanto el arrendamiento de obra por la construcción realizada a favor del dueño por unidades inmobiliarias, como la compraventa a favor de los adquirentes de las mismas, recuperando aquél lo pagado por el arrendamiento de obra.

Las formas de asegurar el dueño el cumplimiento de la obligación asumida por el constructor puede ser cualquiera de las admitidas en derecho, aval, prenda, hipoteca de otros bienes, o sometiendo la transmisión a favor del constructor, a la condición de que cumpla su contraprestación, la cual puede ser resolutoria o suspensiva. Dada la circunstancia de que en el momento de perfección del contrato no existe todavía ninguna parte de la construcción realizada, y también por razones fiscales de aplazamiento del pago del impuesto, sería la más aconsejable la suspensiva.

Garantizado con condición, el desarrollo negocial no plantearía problema alguno. Esta surge cuando el constructor pretende conseguir financiación para la construcción, garantizada con el solar, y en contemplación al proyecto a ejecutar. La solución práctica a adoptar depende del tipo de condición. Si es resolutoria, se pospone la condición a la hipoteca que garantice el préstamo para financiar la construcción, pero siempre que éste se entregue por fases posteriores a la ejecución de la obra. De tal forma, que a la cantidad recibida tiene que corresponder anticipadamente la construcción, y si no se cumple el contrato por el constructor, resolviéndose, recuperará el dueño la parte de solar transmitida, con el gravamen, pero habiéndose dispuesto el préstamo que garantiza en menor medida que la obra ya ejecutada. En el caso de condición suspensiva, al no haberse producido la transmisión, quien tendrá que otorgar la escritura de hipoteca sobre el solar es el dueño, pero el préstamo lo asume el constructor, por lo que aquélla será en garantía de deuda ajena; igualmente se establecerá la disposición por fases, atemperadas a la ejecución anterior de la obra, en la misma forma que indicábamos para la condición resolutoria.

Otra fórmula práctica para dar solución a este problema podría ser el contrato múltiple otorgado por el dueño del solar, el constructor y el financiero o prestamista, con unión no sólo documental de continente, sino también de contenido, porque los tras persiguen un mismo fin: la construcción del edificio, y en contemplación a él están establecidos pactos de la aportación y concedido el préstamo. Así, y con la debida regulación pactada, se evitan las diversas circunstancias que pudieran impedir la realización del proyecto, al prever una mecánica tripartita que contemplara el incumplimiento por alguno de los contratantes y sus sustitución.

Los derechos y obligaciones que surjan del contrato recíprocamente, en la aportación, serán distintos dependiendo de la variedad de que se trate. Continuamos este estudio, en base al tipo adoptado, por más frecuente.

Desde el otorgamiento del contrato hasta su cumplimiento, existe un periodo expectante, que es el plazo previsto para la ejecución de la obra. Durante el mismo, si no se sometió a condición la transmisión del dueño a favor del constructor, este tendrá carácter pleno, aunque sometido a la obligación de pago del precio aplazado, que es la ejecución de la construcción, la cual, si se cumple, reafirma ese carácter definitivo, pero en caso de incumplimiento, quedará sin efecto la transmisión por la posible resolución, en base al artículo 1.124 C.C.

Al someterse a condición, este periodo será de pendencia, en la que o bien se dará por cumplido el contrato sólo al finalizar la totalidad de la obra, o parcialmente por fases, si así se ha pactado. Concluido el plazo previsto, sólo pueden presentarse dos alternativas, cumplimiento o incumplimiento, por cada una de las dos partes contratantes.

- Cumplimiento. Se consolidan las adquisiciones proyectadas y el adueño se le hace entrega de los pisos y locales que le correspondan por su aportación, teniendo plena eficacia la propiedad horizontal proyectada, cuyo título constitutivo formal deberá ser otorgado, si ya no lo estaba. La forma de acreditar el cumplimiento será la prevista, aprobación por el dueño de la obra, por un tercero, certificación acreditativa de la terminación de la obra expedida por el arquitecto-director de la construcción, etc.

- Incumplimiento. En términos absolutos provocará la resolución de la exigencia de cumplimiento forzosa, con la indemnización de daños y perjuicios en ambos casos, según establecen el art. 1.124, en relación con el 1.504 del C.C., o se extingue la expectativa si existía condición suspensiva. Pero dadas las normas específicas de los dos negocios que sirven de contraprestación recíproca en estos contratos, la cesión y el arrendamiento de obra, y por otra parte, los estados intermedios entre en cumplimiento y el incumplimiento, que suponen la ejecución sólo parcial o defectuosa de la construcción, es preciso analizar quién, y en qué medida incumplió, y su causa.

Con relación al constructor: ¿Cuándo se considera cumplida su prestación? Por las múltiples formas en que se puede considerar concluida la construcción, en yesos, y con o sin servicios o instalaciones, los locales, o los pisos, con amueblamiento total, de cocinas, etc., tiene que necesariamente determinarse por pacto. Por otra parte, hay que distinguir los dos grandes campos de incumplimiento: voluntario e involuntario. Cuando se voluntario, surge la indemnización de daños y perjuicios, la cual de hecho puede estar pactada (equiparándose al incumplimiento, retraso o mora, aunque atenuando) con posibilidad de reducción de la pena, según los términos del artículo 1.154 del C.C. También ofrece nuestra legislación otra opción al dueño del solar en base a los artículos 1.124 y 1.098 C.C., que es la de poder exigir la terminación de la obra a costa del constructor, incluso deshacer lo mal hecho, lo que no excluye la indemnización de daños y perjuicios. El dueño, dada esta voluntad rebelde del constructor, podría pedir hasta garantía suficiente para asegurar la responsabilidad por diez años que le impone el artículo 1.591 C.C., por la parte de la obra ejecutada, ya que este precepto no distingue, al establecer esta responsabilidad, si la obra se terminó o no.

Las causas de incumplimiento involuntario son, fundamentalmente, la muerte y la imposibilidad. El artículo 1.595 C.C. determina la rescisión del contrato si el encargo se hizo al empresario fallecido por razón de sus cualidades personales, con obligación de abonar a sus herederos la parte proporcional de obra ejecutada y los materiales preparados, si reportan algún beneficio.

En la aportación, por sus especiales características y las relaciones peculiares que imponen a las partes, el encargo, si no es personalísimo, si es al menos personal. Quizá sea excesiva la aplicación del artículo 1.595 C.C., cuyos efectos pueden limitarse por pacto, pero tampoco se puede imponer al dueño un nuevo constructor, sin su consentimiento expreso.

El incumplimiento por imposibilidad puede tener aquí una causa muy específica: las razones urbanísticas que impidan obtener la licencia de construcción o provoquen su revocación. Liberará al constructor de su obligación en base a los artículos 1.184 y 1.593.3 C.C., y hasta adquiere el derecho de abono previsto para caso de muerte antes indicado, salvo pacto en contrario, que entendemos admisible. Pero recordemos que una de las causas determinantes del nacimiento del contrato de aportación es la inseguridad de la construcción sobre un terreno o solar, por falta de desarrollo de las normas urbanísticas, y participado ambas partes del resultado de esa aventura constructora, por lo que se reducen los riesgos de la misma y, por otra parte, cada uno recibe lo justo y proporcional a lo aportado al negocio. Estas circunstancias han de ser tenidas en cuenta para modificar los efectos establecidos por el legislador para casos genéricos de imposibilidad. Si hubiera destrucción, será soportadas sus consecuencias íntegramente por el constructor, en base al art. 1.589 C.C., y por el contenido específico de la aportación.

Con relación al dueño, el incumplimiento voluntario, genéricamente, tiene lugar cuando no transmite el derecho de vuelo o solar residual, que es contraprestación de la obligación de construcción, y puede exigirse el cumplimiento forzoso, con la indemnización correspondiente, en base al art. 1.124 C.C. Específicamente en esta figura, el dueño puede desistir unilateralmente, aun después de iniciadas las obras y antes de su terminación, facultad que le reconoce el art. 1.594 C.C. que por contenido especial de la aportación, tiene efectos propios en este caso. Si se somete a condición la transmisión del suelo o solar residual, se considerará cumplida dicha condición, por la aplicación del art. 1.119 C.C. Aunque la contraprestación del constructor tendría que valuarse para que no obtenga un enriquecimiento injusto, con devolución de la parte que restara por ejecutar, deducidas las indemnizaciones procedentes y que ahora veremos, ya que en otro caso podría darse incluso el convenio fraudulento en perjuicio de tercero. La indemnización al constructor la ha tratado muy favorablemente la Jurisprudencia del T.S., y se extenderá a los gastos realizados, al trabajo desarrollado y previsto y a las utilidades de la totalidad que pudo obtener de la obra, según la sentencia de 10 de marzo de 1979. En la de 20 de septiembre de 1993 entiende el mismo Tribunal que el derecho del contratista a percibir la indemnización no depende, en absoluto, de los móviles que hayan inducido al propietario a desistir, y por tanto, son solamente los gastos, daños y el beneficio que hubiera podido obtener.

Puede renunciar anticipadamente el dueño al desistimiento unilateral, por pacto, en base al artículo 6.2 C.C.

IV.- Clases.

Además de la forma que se ha examinado como tipo, existen numerosas variedades, lo que ya anticipábamos. Ante la imposibilidad de examinar todas ellas, sólo nos referiremos a las más comunes.

1.º Construcción del edificio a cambio de pisos terminados. Retiene el dueño la totalidad del dominio del solar, la construcción se ejecuta como arrendamiento de obra con pago de la contraprestación en pisos o locales terminados, por lo que la promoción se realiza íntegramente por el propietario del solar. Prácticamente es igual al anterior, con la única salvedad indicada de que el negocio de promoción corre por cuenta y riesgo del dueño, lo cual se aparta en cierta forma de la aportación. Físicamente, el constructor será consumidor final de IVA, por lo que podrá repercutirlo a los compradores de sus pisos o locales, ya que él los recibió terminados.

2.º Permuta de solar por piso. Como ya se anticipó esta figura se da en todos aquellos supuestos en que el piso que recibe el dueño del solar está construido en solar distinto al suyo, o en este, pero perdiendo su identidad, por agregación a otro mayor.

3.º Comunidad. Cuando no se han determinado los pisos o locales que obtendrá cada parte, sino que uno aporta el solar a esta comunidad y otro se obliga a realizar la construcción del futuro edificio participando del resultado en proindivisión. Puede ir acompañado de un pacto futuro de forma de venta conjunta y distribución de las unidades vendidas entre los comuneros. La Resolución de la D.G.R.N. en un caso de sociedad conyugal en régimen de gananciales, entiende que no puede desconocerse el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes no personalizada jurídicamente, cuyo régimen jurídico vendrá determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes.

4.º Por los solares. Puede haber también submodalidades provenientes de la situación física de la finca. Si es un solo solar, se darán las soluciones que hemos examinado. Pero si son varios pertenecientes a un mismo dueño, por ejemplo, de viviendas unifamiliares, la transmisión no será de derecho de vuelo, sino de solares en dominio pleno y total volumen al constructor, y en contraprestación de la construcción de las viviendas en los solares que retiene el dueño.

Si son solares pertenecientes a varios dueños, pueden ser objeto de agrupación entre ellos, participando en forma de proindivisión en el agrupado y pactar con el constructor, que recibirá cada uno de los aportantes, un piso o local independiente, o nuevamente todos en comunidad; también es posible que tengan que pasar por las fases urbanísticas de determinación de derechos o cargas, a través de la formación de una entidad urbanística colaboradora de Junta de Compensación.

5.º Participación del dueño en la ganancia o venta bruta de las unidades inmobiliarias resultantes. Además del contrato de aportación, existe otro de prestación de servicios por el constructor, al encargarse de la venta y distribución de los pisos y locales. Si la participación es sólo en la ganancia, la forma jurídica quizá más apropiada será la de cuenta en participación, y si el dueño no tiene ningún protagonismo en la operación.

El art. 13 de R.H. reformado por el 1867/98 de 4 de septiembre, establece lo siguiente:

«En las cesiones de suelo por obra futura, en las que se estipule que la contraprestación a la cesión consiste en la transmisión actual de pisos o locales del edificio a construir que aparezcan descritos en el propio título de permuta conforme a la Ley de Propiedad Horizontal y con fijación de la cuota que le corresponda en los elementos comunes, al practicarse la inscripción se hará constar la especial comunidad constituida entre cedente y cesionario, siempre que se fije un plazo para realizar la edificación que no podrá exceder de diez años.

Salvo que en el título de cesión se pacte otra cosa, el cesionario podrá por sí solo otorgar las escrituras correspondientes de obra nueva y propiedad horizontal, siempre que coincida exactamente le descripción que se haga en ellas de los elementos independientes a que se refiere el párrafo anterior. La inscripción de la propiedad horizontal determinará que tales elementos queden inscritos a favor del cedente, sin necesidad de formalizar acta notarial de entrega.

Salvo pacto en contrario el cesionario no podrá enajenar ni gravar, sin consentimiento del cedente, los elementos independientes que constituyen la contraprestación.

El régimen previsto en este artículo no será aplicable cuando los contratantes hayan configurado la contraprestación a la cesión de forma distinta a lo contemplado en el párrafo primero o como meramente obligacional. En este caso se expresará de forma escueta en el cuerpo del asiento que la contraprestación a la cesión es la obra futura pero sin detallar ésta. En el acta de inscripción y en la nota al pie del documento se hará constar que el derecho a la obra futura no es objeto de inscripción.

No obstante, si se hubiera garantizado la contraprestación con condición resolutoria u otra garantía real, se inscribirán estas garantías conforme al artículo 11 de la Ley Hipotecaria».

Conceptúa el legislador como permuta a la comunidad que constituyen cedente y cesionario siempre que se fije un plazo para la edificación que no pueda exceder de diez años, e igualmente y salvo pacto en contrario podrá el cesionario otorgar la escritura de obra nueva y propiedad horizontal que coincida exactamente con la descripción que se haya hecho de los elementos independientes en la inscripción inicial que es a la que se refiere el párrafo anterior conforme a la Ley de Propiedad Horizontal. Y también salvo pacto en contrario no podrá enajenar ni gravar sin consentimiento del cedente los elementos independientes que constituyen la contraprestación.

Hay que hacer varias consideraciones a este precepto:

1.ª El que se califique de permuta va contra la propia consideración de la Resolución de la D.G.R.N. antes indicada de 16 de mayo de 1996, en la que recomendaba se utilice cualquier otro negocio atípico do ut des por el que el dueño de la parcela retenga el derecho sobre los pisos o locales a cuya construcción se compromete la otra parte contratante, y otorgue a estos derechos que es comunidad sobre la parcela, que le permitan hacerse dueño exclusivo de los restantes pisos del edificio que se compromete a construir.

Las razones, de la consideración de este contrato con otra conceptuación distinta de la de permuta, salvo los casos excepcionales que hemos visto, que se tienen que considerar como supuestos de trueque o permuta, y la conceptuación fiscal desfavorable, como consecuencia de la transmisión total a una de las partes y la retransmisión posterior de parte de pisos y locales, que en definitiva tienen una cuota inseparable sobre el solar que se transmitió en principio al constructor, no lo hace aconsejable. Independientemente de ello, el T.S: en Sentencias de 15 de junio de 1992 y 9 de octubre de 1997 se pronunciaba contra la posibilidad de que el adquirente de pisos o locales futuros pudiera ejercitar la tercería de dominio, teniendo en cuanta que para que la tradición en la teoría del título y el modo tenga lugar, tiene que tener la posesión previamente el transmitente, y en este caso el transmitente, que es el constructor todavía no es dueño, puesto que la cosa no existe, es cosa futura. Es cierto que en el supuesto de la sentencias del mismo Tribunal de 18 de mayo de 1994 y 14 de noviembre de 1997 admitía la tercería en base a que los pisos o locales que le correspondían al cedente ya estaban inscritas a su nombre, ya que la configuración jurídica había sido la de otorgar obra nueva en construcción, división horizontal y la adjudicación o adscripción de los pisos y locales al referido cedente. Esta otra conceptuación es la que nosotros propugnamos.

2.ª Normalmente, el cedente no permitirá que se lleve a cabo el otorgamiento de la escritura pública por parte del cesionario exclusivamente y que asigne los locales o pisos, por razón lógicamente de preservar sus derechos sobre cualquier tipo de fraude, y además porque la obra nueva y división horizontal o la determinación de los pisos y locales que se hace inicialmente, suele variar en la práctica cuando se termina el edificio por múltiples razones, tanto comerciales como arquitectónicas. De aquí la poca utilidad de este derecho que se reconoce al cesionario. Por otra parte, si no se puede ni enajenar ni gravar, ni tampoco llevar a cabo ningún acto de transmisión al cesionario sin consentimiento del cedente, normalmente la facultad indicada no tendrá mayor utilidad.

Reconoce el mismo precepto que los contratantes pueden configurar cualquier otra forma de cesión, con otra estructura jurídica y que la misma, como es lógico, constará en el asiento la inscripción con carácter real o meramente obligacional, bien entendido que en la nota al pie del documento y en el acta de inscripción se hará constar que el derecho a la obra futura no es objeto de inscripción. Pero bien entendido también que si el negocio se configura con retención del derecho a los pisos y locales por parte del dueño de la parcela ya inicialmente, es lógico que ya la obra futura no tenga por qué constar, puesto que ya están inscritos a su nombre, es decir, ya no es una cesión de obra futura, sino simplemente la obligación de construir por el arrendamiento de obra a que queda obligado el cesionario de los pisos y locales que le corresponden al cedente en el solar que ha sido objeto de cesión en aportación. Por otra parte, el hecho de que ya exista esta mención en la propia inscripción provoca lógicamente, el que no tenga efectos la fe pública registral del art. 34 de la L.H., puesto que ya es una mención que consta en el propio registro, evitando crear el tercero hipotecario.

No obstante, la aportación normalmente llevará la garantía de la contraprestación de constructor, y ésta, como dice el último párrafo del art. 13 del R.H., podrá garantizarse con condición resolutoria u otra garantía real, que es lo normal en estos casos, y mucho más cuando puede ser necesaria financiación ajena y tenga que llevarse a cabo la posposición de estas garantías.