Diligencias preliminares

[DPro] Diligencias previstas para la preparación de un juicio por la parte que pretende entablarlo.
LECiv, arts. 256 a 263.

Derecho Procesal

La Sección 2.ª del Título II del Libro II de la L.E.C.1881 se denomina «Diligencias preliminares», y mediante ellas el legislador pretende colaborar con las partes a «preparar» todo «juicio». De la misma forma el Capítulo II del Título I del Libro II también se dedica a esta clase de diligencias, en los arts. 256 a 263. Ha de partirse de estas dos palabras para intentar dar sentido a lo que son estas diligencias preliminares. Pero al hacerlo así, no se puede olvidar que en el artículo 299 de la L.E.Cr. se dice que «constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio [...]».

¿Ha querido decir lo mismo en los dos ordenamientos procesales?, y, en su caso, ¿qué es lo que el legislador ha querido decir?

Voy a intentar, por ello, y mediante un análisis muy somero, extractar lo que, según creo, supone preparar el juicio para la L.E.Cr.

Una simple lectura de la L.E.Cr., y en especial de su Exposición de Motivos, es suficiente para comprobar que lo que el legislador pretende a través de lo que se denomina sumario, como actividad consistente en actos de investigación o de información, entre otros, es que las partes, no sólo la acusadora, logren, por un lado, el mayor grado de conocimiento de los hechos causantes del evento constitutivo de la notitia criminis, y, por otro, de las fuentes de prueba existentes, a fin de que la parte acusadora, en la fase denominada intermedia, pueda optar por la acusación o por el sobreseimiento, y de abrirse la fase de plenario, que tanto la acusación como el acusado puedan contar con los elementos necesarios para basar y fundar su posición, su acusación o defensa, realizar la práctica de los correspondientes medios de prueba, y obtener una sentencia acorde a esa posición.

En primer lugar, pues, y en relación a la parte acusadora, posición que es la que en este momento me interesa, obviamente, a través de la investigación se pretende recoger el máximo de datos, elementos de hecho y fuentes de prueba, que le permitan realizar la actividad ubicada en la llamada fase intermedia, o fase de meditación sobre lo obtenido durante la investigación, en la que, agotada esa labor de búsqueda, se le exige al acusador que proceda a acusar o, por el contrario, a pedir el sobreseimiento, si considera que no tiene suficientes elementos objetivos o subjetivos, o, incluso, desconoce fuentes de prueba necesarias (sobreseimiento provisional) para, por ahora, formular, fundadamente y con seriedad, acusación frente a una persona, o a abandonar toda idea de acusar (sobreseimiento definitivo) al no ser procedente plantear una legítima acusación frente a una concreta persona.

Es decir, a través de esa actividad, que pretende servir para preparar el juicio, se van a realizar una serie de actos de investigación consistentes:

1.º) en la búsqueda y análisis del mayor número de datos que permitan la reconstrucción mental de los hechos causantes del evento, en cuanto objeto constitutivo de delito;

2.º) en la determinación e identificación del imputado;

3.º) en la búsqueda de las fuentes de prueba, y, en su caso, a su aseguramiento e incluso a la práctica anticipada del medio probatorio correspondiente, si bien, en este caso, estaremos, no ante diligencias preliminares sino ante práctica anticipada de prueba (V. prueba).

Es cierto que el fin a que tiende la investigación sumaria podría lograrlo el propio acusador actuando por su cuenta, y así ocurre en otros ordenamientos.

Pero en el nuestro, y en otros países continentales europeos, no ocurre así porque:

1.º El legislador da por sentado que el mundo del delito es un mundo en tinieblas, en el que la dificultad en saber quién actuó y cómo ocurrieron los hecho es notoria, y por ello ha querido que los posibles acusadores, y, en su caso, el posible acusado cuenten con ayuda del juez de instrucción, con todos los medios que se le conceden.

De esta forma, realizada esa sumaria investigación por el juez de instrucción, una de las partes, la acusadora, se podrá encontrar en situación de obtar entre no acusar o hacerlo, y, en este caso, formular acusación frente a la otra parte, es decir, de atribuirle un evento tipificado, consecuencia de unos hechos, o simplemente éstos en cuanto tipificados, en los delitos sin resultado.

2.º El ius puniendi no es un derecho sobre el que los interesados puedan ejercer el derecho de disposición. No se trata de un derecho subjetivo privado, disponible, sino público e indisponible, cuyo titular sólo lo es el Estado, y a éste le interesa llegar a conocer cómo ocurrieron las cosas. Rige el principio de legalidad y se impone la iniciación de la actividad investigadora de oficio, independiente del vehículo de la notitia criminis.

El artículo 299 de la L.E.Cr. define el sumario: «Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos».

Si esto ocurre en el mundo procesal penal, en el civil, laboral o contencioso-administrativo, las cosas suceden de forma bien distinta, porque los acaecimientos civiles se producen en la claridad del tráfico jurídico lícito, y son conocidos por los interesados, y el derecho subjetivo sobre el que se debate es un derecho disponible. Se deja a los particulares que con su actividad concreten los hechos de la pretensión u oposición y busquen las fuentes de prueba, y, realizado todo ello, se planteen la posibilidad y oportunidad de plantear la pretensión y, en su día, el demandado su posible oposición.

La demanda, mejor la pretensión contenida en la demanda, es el resultado de haber considerado el demandante, asesorado por su Abogado, y hechas la averiguaciones pertinentes, que se dan los fundamentos fácticos y jurídicos, así como las fuentes probatorias, pertinentes para intentar obtener una sentencia favorable.

De considerar que alguno de esos elementos no están a su alcance no la planteará, en espera de lograrlos, como tampoco lo hará considera que no tiene suficientes posibilidades de éxito o si ejerce su facultad de disposición.

Pero en todo caso, no es necesaria la intervención de un órgano jurisdiccional tendente realizar actividad investigadora tendente a preparar el juicio.

No es normal, pues, que el planteamiento de la pretensión no penal vaya precedido de una investigación a cargo del órgano jurisdiccional, y menos que esa investigación sea preceptiva.

Sin embargo el artículo 497 de la L.E.C.1881 habla de actividad de los miembros del órgano jurisdiccional, pero una actividad investigadora con un fin concreto y determinado: preparar el juicio. En el art. 256 de la L.E.C.2000, «todo juicio podrá prepararse».

Se repite en los textos legales la misma expresión: preparar el juicio. ¿Qué es lo que esta expresión significa en el ámbito procesal penal? Sintetizando lo que es, ¿es trasladable al ámbito procesal civil?

En el artículo 299 de la L.E.Cr. se contempla como función esencial la de «preparar el juicio», dando por sentado que para ello es necesario que se haya logrado «averiguar» y hecho «constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes».

Sin embargo, puede ocurrir que ese «averiguar» y «hacer constar»:

a) se haya logrado pero a pesar de ello, a pesar de haberse logrado el fin de la investigación, en cuanto se ha conseguido «averiguar y hacer constar» todo lo relativo a «la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes», sin embargo no se puede plantear una acusación frente a una persona:

1.º por constatar la no «perpetración de los delitos», que no existen «indicios racionales de haberse perpetrado el hecho» (artículo 637.1 de la L.E.Cr.) o los hechos causantes del evento cuya noticia hubiera provocado la «formación de la causa», la iniciación del proceso penal, la investigación, y, en consecuencia, por no existir el elemento fáctico necesario para acusar.

2.º porque, aún existiendo el elemento fáctico al haberse logrado «averiguar» y hecho «constar la perpetración de los» hechos «con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación», y todo lo relativo a «la culpabilidad» del sujeto al que se puede imputar, de formular la acusación, ésta no se acomodaría a los esquemas legales, no sería legítima, no existiría legitimación:

- al no haberse logrado «averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos» pues el hecho de cuya realización hay indicios racionales de haberse perpetrado no es «hecho [...] constitutivo de delito» (artículo 637.2 de la L.E.Cr.); es cierto que a esta conclusión se podría, y si la investigación lo hubiera permitido, se debería haber llegado antes. Incluso el legislador lo ha previsto imponiendo ya la inadmisión de la querella (artículo 313 párrafo 1 de la L.E.Cr.) al juez de instrucción, ya el archivo de la denuncia (artículo 269 de la L.E.Cr.) a éste o a aquél funcionario ante el que se hubiera presentado, o el archivo de las actuaciones al fiscal (artículo. 785 bis.1 de la L.E.Cr.), o al juez de instrucción (artículo 789.5, primera);

- porque, conocido tanto cómo ocurrió el hecho con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, como lo relativo a la culpabilidad del imputado, no se le puede considerar como delincuente, al aparecer indudablemente (artículo 640 L.E.Cr.) exento de responsabilidad criminal, aunque hubiese sido procesado como autor, cómplice o encubridor (artículo 637.3 L.E.Cr.), incluso por haberse hecho constar de forma indudable la no participación del sujeto formalmente imputado.

b) que no se haya logrado realizar lo que con la investigación se pretende. No se ha logrado «averiguar» ni se ha hecho «constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes», y por ello se haga necesario esperar, dilatar el momento de decidir sobre la pertinencia de acusar o de no hacerlo, (pidiendo el sobreseimiento definitivo), al haber fracasado la actividad investigadora, y ser necesaria una investigación complementaria, por ahora imposible de realizar, que permita constatar la realización del hecho y la autoría. En consecuencia, porque:

1.º de la investigación no ha resultado «debidamente justificada la perpetración del delito (mejor, del hecho constitutivo de delito) que haya dado motivo a la formación de la causa» (artículo 641.1 de la L.E.Cr.);

2.º del sumario, de la investigación, resulte «haberse cometido un delito (mejor, un hecho constitutivo de delito) y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores» (artículo 641.2 de la L.E.Cr.), insuficiencia que viene siendo constatada a lo largo de la investigación al no haberse imputado por el juez de instrucción el hecho constitutivo de delito a una determinada persona, mediante el procesamiento, cuando se utilice el procedimiento ordinario, o por la vía del artículo 789.4 de la L.E.Cr. cuando sea aplicable el procedimiento llamado abreviado.

No es posible formular acusación frente a persona no individualizada o concretada. La acusación debe formulase frente a persona determinada, aunque no haya sido posible su adecuada identificación, y que haya sido judicialmente imputada.

La acusación exige previa imputación judicial, porque fundamentalmente no se permite:

a) que cualquier acusador, por su simple voluntad pueda colocar a otra persona en la posición de acusado. Se trata de evitar acusaciones no fundadas, con los perjuicios de todo tipo que para el acusado producen. Ese sentido tiene que el procesamiento de una persona, acordado ex artículo 384 L.E.Cr. bien por decisión del juez de instrucción, bien por imposición de la Audiencia provincial, condicione la posibilidad de dirigir acusación frente a ella, la resolución acerca del sobreseimiento o apertura del juicio oral y, muy claramente, esta última resolución en el proceso abreviado (artículo 790.6 párrafo 1).

b) que alguien, de buena o mala fe, plantee una acusación poco fundamentada fácticamente o poco justificada, por no poder contar o no saber con qué fuentes de prueba puede contar, precipitación que puede suponer situaciones de impunidad total o parcial, dado el efecto negativo de la cosa juzgada.

«Preparar el juicio» quiere decir, pues, algo más que crear las mejores circunstancias para que la parte acusadora triunfe en el «juicio», en el plenario.

Quiere decir, por un lado, que la investigación para ser calificada como adecuada, para poder considerarla como satisfactoria, debe ser realizada de forma tal que logre preparar al acusador los elementos necesarios para poder optar con fundamento entre acusar o pedir el sobreseimiento. Si no ha servido para preparar ese momento, la investigación ha fracasado y debe continuar ahora o cuando sea posible, acordándose, mientras tanto, el sobreseimiento provisional. El no «preperar» supone el sobreseimiento provisional. La investigación realizada no debe estar seguida de juicio oral necesariamente pues no puede decirse, en tal caso, preparado el juicio.

Por otro lado, el verbo preparar no se refiere al «juicio» oral o plenario, como fase en la que formulada la acusación y defensa, se ha de realizar la actividad probatoria que culmine con la sentencia. El verbo preperar se refiere a la acusación, y, eventualmente, a la defensa. Preparar significa, partiendo de una correcta obtención de datos, hechos y fuentes de prueba, tomar la decisión de acusar al tener el conocimiento necesario de los elementos, en criterio de la parte acusadora, para poder obtener sentencia favorable. Si considera que esa sentencia favorable no es posible se abstendrá de acusar y pedirá el sobreseimiento definitivo, en los términos vistos.

Mutatis mutandi eso mismo es lo que ha querido el legislador al regular la diligencias preliminares.

Ha tratado de colaborar con el particular en supuestos puntuales, en los que para él es difícil obtener los datos necesarios para fijar debidamente la causa petendi, las fuentes de prueba, e, incluso, la parte demandada.

Efectivamente, el artículo 497 de la L.E.C.1881 recoge un conjunto de «diligencias» cuya práctica permita:

a) al demandante, por un lado, determinar 1) a quién debe demandar, en función de la titularidad, si bien no probada de la obligación, 2) qué cosa mueble en concreto pretende reclamar, y, por otro, encontrar las fuentes de prueba necesarias para el éxito de su reclamación.

b) al demandado, incluso, obtener las fuentes de prueba que justifiquen su oposición, si hubiere necesidad de ello.

Con los datos así conseguidos, el demandante podrá plantearse con pleno conocimiento de los elementos y fuentes de prueba existentes el dilema de si formula la pretensión o no, y, de hacerlo, poder formularla en debida forma, según exige el artículo 524 de la L.E.C.1881.

En realidad las diligencias tal y como aparecen reguladas en la L.E.C.1881 son el producto de un acarreo histórico que procede del derecho romano pasando por Las Partidas. Nuestra L.E.C.1881 se hizo poco menos que «traduciendo» la Partida III al castellano moderno, con lo que supone de recepción del derecho común. En estas diligencias resuenan así las romanas interrogatio in iure y actio ad exhibendum, en los términos casi literales de Las Partidas (III, 2, 16.ª y 17.ª, y III, 10, 1.ª).

Las diligencias contempladas en el artículo 497 son numerus clausus. Sólo pueden pedirse las recogidas en él, o en otros preceptos, como ocurre con la Ley de Patentes (arts. 129 y ss. de la 11/1986, de 20 de marzo), y Competencia Desleal (art. 24 de la Ley 3/1991, de 10 de enero); cualquier otra que se pida para preparar la pretensión debe ser rechazada de oficio por el juez.

La competencia para acordarlas no viene determinada expresamente, pero se debe atribuir al Juzgado de primera instancia (art. 85.1 de la L.O.P.J.) que, en su caso, sería el competente para conocer del eventual proceso ulterior.

No es necesaria la intervención de procurador (art. 4.4 de la L.E.C.1881) ni la de abogado (si el artículo 10.3 de la L.E.C.1881 se interpreta conjuntamente con el 4.4 citado; en otro caso habrá de tenerse en cuenta si en el futuro proceso se precisa de abogado o no).

El procedimiento viene fijado así:

1.º se presenta solicitud del interesado, que puede tener la forma que para la demanda se establece, alegando justa causa.

2.º el juez accederá o no (esto ocurrirá, como he dicho, siempre que se solicite diligencia preliminar no prevista por el legislador expresamente) a la práctica de la diligencia pedida, sin oír al sujeto pasivo de la misma. Lo hará mediante la providencia (aunque debería ser auto). Si se accede se procederá teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 498 a 501 de la L.E.C.1881. Si se deniega la petición cabe apelación en ambos efectos (aunque puede plantear dudas la necesidad o no de la reposición previa, creo que es claro el artículo 497 en su párrafo último al establecer que «la providencia denegando la pretensión será apelable en ambos efectos»). La resolución dictada en apelación no es recurrible en casación, según reiterada jurisprudencia.

3.º En las diligencias consistentes en exhibición de cosa mueble, testamento, codicilo o memoria testamentaria, títulos o documentos referentes a la cosa vendida, o documentos y cuentas de la Sociedad o comunidad, «si el requerido se opusiere a la exhibición, se sustanciará y decidirá su oposición por los trámites establecidos para los incidentes» dice el artículo 501 de la L.E.C.1881, cuya sentencia será apelable, en función de las reglas generales de la apelación, pero no cabe casación.

Realizada la correspondiente diligencia y obtenido el dato o fuente de prueba, la futura parte podrá plantearse la dicha disyuntiva. Si no ha logrado los elementos necesarios para poder plantearse la disyuntiva entre demandar o no, esperará nuevos acontecimientos. Si los ha logrado, demandará o no en función del grado de probabilidades de una sentencia favorable.

Sin embargo, quiero decir que en el supuesto de la declaración jurada, el resultado obtenido tiene poca importancia porque en el posterior proceso no se dará su respuesta como hecho probado, sino que habrá de ser sometido a la correspondiente actividad probatoria, e incluso el declarante podrá negar y probar lo contrario de lo declarado

Es cierto que el artículo 498 de la L.E.C.1881 habla de «hasta obtener en su caso la declaración de confeso», pero también lo es que esa declaración no pasará a la relación de hechos probados de la sentencia.

Si no ha tenido éxito, los efectos se reduce a los daños y perjuicios, según lo previsto en el artículo 501 de la L.E.C.1881.

El artículo 76.1 L.P.L. recoge un supuesto de diligencia preliminar similar a la del núm. 1 del artículo 497 L.E.C.1881. En el artículo 77 L.P.L. la colaboración va dirigida ya a la obtención de datos, como a la obtención de fuentes de prueba y su documentación.

Una precisión última. El artículo 502, último de la Sección 2.ª, a la que me estoy refiriendo, titulada «diligencias preliminares», regula un supuesto de anticipación de la prueba, el de la testifical, pero ésta no tiene nada que ver con las verdaderas diligencias preliminares. En la L.P.L. el artículo 76.2 también se refiere a ella, mientras el artículo 78 L.P.L. se refiere a la práctica anticipada de prueba, en términos generales.

Aunque estén bajo el mismo epígrafe, no son diligencias preliminares sino medidas cautelares, las contempladas el los artículos 499 párrafo 2 de la L.E.C.1881 y 79 L.P.L.

Tanto los supuestos de práctica anticipada de prueba (V. prueba) como las medidas cautelares (V. medidas cautelares en la voz medidas) nada tienen que ver con las diligencias preliminares

En la L.E.C.2000, en los arts. 256 y ss., ha mejorado la regulación que había sobre la materia al establecerse, que todo juicio podrá prepararse:

1.º Por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representación o legitimación.

2.º Mediante solicitud de que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio.

3.º Por petición del que se considere heredero, coheredero o legatario, de exhibición, por quien lo tenga en su poder, del acto de última voluntad del causante de la herencia o legado.

4.º Por petición de un socio o comunero para que se le exhiban los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad, dirigida a éstas o al consocio o condueño que los tenga en su poder.

5.º Por petición del que se considere perjudicado por un hecho que pudiera estar cubierto por seguro de responsabilidad civil, de que se exhiba el contrato de seguro por quien lo tenga en su poder.

6.º Por petición de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables. A tal efecto el tribunal adoptará las medidas oportunas para la averiguación de los integrantes del grupo, de acuerdo a las circunstancias del caso y conforme a los datos suministrados por el solicitante, incluyendo el requerimiento al demandado para que colabore en dicha determinación.

7.º Por petición de las diligencias y averiguaciones que, para la protección de determinados derechos, prevean las correspondientes leyes especiales.

En la solicitud de diligencias preliminares se expresarán sus fundamentos, con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar.

Los gastos que se ocasionen a las personas que hubieren de intervenir en las diligencias serán a cargo del solicitante de las diligencias preliminares. Al pedir éstas, dicho solicitante ofrecerá caución para responder tanto de tales gastos como de los daños y perjuicios que se les pudieren irrogar. La caución se perderá, en favor de dichas personas, si, transcurrido un mes desde la terminación de las diligencias, dejare de interponerse la demanda, sin justificación suficiente, a juicio del tribunal.

Será competente el Juez de Primera Instancia del domicilio de la persona que, en su caso, hubiere de declarar, exhibir o intervenir de otro modo en las actuaciones que se acordaren para preparar el juicio, salvo en el supuesto sexto antes mencionado, en el que será competente el tribunal ante el que haya de presentarse la demanda determinada.

Si el tribunal apreciare que la diligencia es adecuada a la finalidad que el solicitante persigue y que en la solicitud concurren justa causa e interés legítimo, accederá a la pretensión, fijando la caución que deba prestarse. El tribunal rechazará la petición de diligencias realizada, si no considerare que éstas resultan justificadas. La solicitud deberá resolverse en los cinco días siguientes a su presentación. Contra el auto que acuerde las diligencias no se dará recurso alguno. Contra el que las deniegue, cabrá recurso de apelación.

Si la caución ordenada por el tribunal no se prestare en tres días, contados desde que se dicte el auto en que conceda las diligencias, se procederá al archivo definitivo de las actuaciones.

En el auto en el que se acceda a la solicitud, se citará y requerirá a los interesados para que, en la sede del tribunal o en el lugar y del modo que se consideren oportunos, y dentro de los diez días siguientes, lleven a cabo la diligencia, que haya sido solicitada y acordada.

La persona requerida para la práctica de diligencias preliminares podrá oponerse a ellas y en tal caso, se citará a las partes para una vista, que se celebrará en la forma establecida para los juicios verbales.

Celebrada la vista, el tribunal resolverá, mediante auto, si considera que la oposición es justificada o si, por el contrario, carece de justificación.

Si el tribunal considerare injustificada la oposición, condenará al requerido al pago de las costas causadas por el incidente. Esta decisión se acordará por medio de auto contra el que no cabrá recurso alguno.

Si el tribunal considerare justificada la oposición, lo declarará así mediante auto, que podrá ser recurrido en apelación.

Son unas actuaciones procesales heterogéneas cuyo objetivo es preparar elementos que han de considerarse en el proceso que irá a continuación. Constituyen un proceso especial de cognición que facilita el desarrollo de un proceso principal ulterior aclarando o resolviendo cuestiones que se plantean antes de incoarse dicho proceso principal. En general, se trata de medidas de averiguación o de constatación. El órgano jurisdiccional competente para conocer de las diligencias preliminares es el mismo que tiene competencia para el juicio declarativo posterior. Las partes, en el proceso de diligencias preliminares, son las mismas que habrán de enfrentarse en el juicio ulterior. El juez accederá a la pretensión formulada en las diligencias preliminares siempre que, encuadrándose en alguno de los supuestos legales, estimare justa la causa en que se funde. En tal caso, el juez intimará a la parte demandada para que aclare o aporte lo solicitado por el demandante en las diligencias referidas. La providencia denegando la pretensión será apelable en ambos efectos. Estas diligencias se unirán a los autos luego que se presente la demanda.

Ley de Enjuiciamiento civil, artículos 497 y 502.