Minoría de edad

Derecho Civil

La minoría de edad es hoy, tras las reformas operadas en la legislación civil (por leyes de 13 mayo de 1981 y l de julio del mismo año, así como la de tutela e incapacitación de 24 de octubre de 1983), una limitación de la capacidad de obrar.

Triunfa así en Derecho español la tesis de FEDERICO DE CASTRO de que el menor tiene una capacidad de obrar limitada y no es por tanto un incapaz.

Todo ello sin perjuicio de que deba atenderse a su grado de discernimiento o condiciones de madurez para cada acto o negocio jurídico concreto.

Señala GETE ALONSO que los principios rectores en la materia son: a) La existencia de una previa capacidad de obrar en toda persona. b) La necesidad de protección del menor. c) La supresión de la restricción de la personalidad jurídica afectante al menor de edad de la que hablaba el artículo 32.2 del C.C., párrafo éste suprimido tras la Ley de 24 de octubre de 1983 en materia de tutela e incapacitación.

Algunos criterios de las reformas:

a) Las diversas edades alcanzan trascendencia propia (12, 14, 16 y 18 años para la mayor edad) (cfr. art. 315 del C.C.).

b) Se puede hablar de capacidad natural «calificada», así: «Suficiencia de juicio» (cfr. art. 92 del C.C.), «Condición de madurez» (cfr. art. 162 C.C.), «Discernimiento» (cfr. art. 287 C.C.).

c) ¿Podemos decir que el menor tiene una capacidad limitada? Efectivamente, sí, pero para ello hemos de partir de:

- Que es un principio general la capacidad de obrar de toda persona.

- Que la incapacidad (aspecto subjetivo) requiere una causa de incapacitación (aspecto objetivo) y una resolución judicial que la determine (Sent. de incapacitación) (cfr. arts. 199 y 200 del C.C.).

Partiendo de estas premisas señala GETE ALONSO que:

1. El menor, por necesidad de su protección, queda sometido hasta su mayoría de edad a una potestad ajena: bien patria potestad (hijo de familia), bien a la tutela (pupilo).

2. Y existe una dependencia del menor que se manifiesta en un doble ámbito:

a) Personal: los padres o el tutor ostentan la representación legal (arts. 162 y 267 C.C.), salvo en los casos en que exista un régimen especial en los que se excluye tal representación, lo que puede obedecer:

- Bien por razones de edad.

- Bien porque se presume su capacidad natural (cfr. arts. 92.2.11, 156.2.11 y 162 C.C.).

b) Patrimonial. Al respecto hay que distinguir:

- Titularidad de los bienes que corresponden al menor: Pertenecen a él.

- La administración corresponde a los titulares de la potestad (patria potestad o tutela) que son los que administran su patrimonio salvo las excepciones que establece la Ley (cfr. arts. 164-270 del C.C.).

Conclusiones.

Ello nos lleva a una premisa: «la esfera en que se desarrolla la actividad sustitutoria del representante legal (padres-tutor) es cada vez más reducida, al haber ampliado la Ley el número de actos en los que la intervención del menor:

- Bien es indirecta y no requiere ningún tipo de autorización (complemento de capacidad) o sustitución (representación legal).

- Bien es directa (la iniciativa corresponde al menor), pero atemperada por la presencia del titular de la potestad que actúa complementando y no sustituyendo la capacidad de aquél.

Por ello, a continuación pasamos a examinar el régimen especial de ciertos actos, tanto en la esfera familiar como en la patrimonial en que se halla presente en las relaciones jurídicas que se originan, el menor de edad. Pero siguiendo a ALONSO PÉREZ vamos a ver brevemente «los derechos, valores o criterios más relevantes que constituyen la situación jurídica del menor en la nueva Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero antes diremos, siguiendo a GARCÍA MÁS, que la Ley ha creado un marco jurídico de protección de carácter amplio y sistemático en relación al menor. Ley que no es aplicable al menor emancipado (GARCÍA MÁS y GULLÓN) y que se aplica, pues la Ley opta por el criterio de territorialidad, a los menores que se encuentren en territorio español con independencia de su nacionalidad.

Derechos, valores o criterios más relevantes que constituyen la situación jurídica del menor en la nueva Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero:

«1) El menor de dieciocho años (art. 1) no es tan sólo destinatario de una protección jurídica, sino titular en plenitud de derechos subjetivos.

2) Los poderes públicos tienen como principios rectores de su actuación «el mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y su integración familiar y social».

3) Principio de colaboración del menor y de no inmiscuirse en su vida de relación (escolar, social o laboral), según estatuye el art. 15, como límite al intervencionismo de los poderes públicos. La cooperación del menor conlleva inexcusables intromisiones en la vida de relación del menor.

4) Derecho a ser oído. La audiencia del menor ex art. 9 de la Ley reviste los aspectos siguientes:

a) Se ha convertido en un derecho inherente al menor, que le acompañará siempre, tanto en situaciones procesales que le impliquen indirectamente, como cuando se adopten decisiones que afecten a su esfera personal, familiar y social (art. 9.1).

b) El art. 9.2 prevé que el derecho de audiencia se ejercite por medio de representante. No se entiende que haya delegación o actuación en nombre e interés del dominus (el menor) en derecho tan personalísimo e inherente a la persona. Más bien parece que se ha querido aludir a la figura del nuncios). En todo caso parece posible, cuando el menor no está en condiciones de hacerlo o no convenga a sus intereses, utilizar a sus representantes legales o terceros como vehículos transmisores de su propia opinión».

Señala GARCÍA MÁS que el punto mas novedoso de la reforma es la forma en que se podrá ejercer el derecho a ser oído.

5) La protección de los menores se eleva a principio generatriz de especiales responsabilidades y atenciones por parte de los poderes públicos, Ministerio Fiscal y ciudadanos en general (arts. 4, 5, 7 in fíne, 10, 11, 12, 13, etc.). En especial, cobra particular significación la llamada Entidad Pública, cuyas funciones tutelares y de guarda, instauradas por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, para situaciones de desamparo, se ven ahora ampliadas y reforzadas considerablemente. Es como señala el citado autor como si un Derecho de Familia “administrativo” se superpusiera o “parasituara” al lado del tradicional Derecho familiar.

6) Finalmente, el menor aparece como titular de unos específicos derechos fundamentales (arts. 4-8). Sobra en gran medida su regulación, pues todos ellos figuran en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 1989, ratificado por España y, por tanto, forman parte del ordenamiento jurídico nacional (arts. 96 C.E. y 1.5 C.C.). Además de que están reconocidos para todos los ciudadanos españoles en nuestra Ley Fundamental (arts. 14 y ss.). En todo caso, la Ley ha recogido sólo aquellos derechos fundamentales respecto de los que se ha entendido necesaria alguna matización derivada precisamente del hecho de ser menores los titulares.

Son:

A) El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 4). Reproduce el art. 18 C.E. Para su defensa aparece como primordial la intervención del Ministerio Fiscal, además de la de los representantes legales. Unos y otros están legitimados para el ejercicio de las acciones defensoras, pero parece que es el Ministerio Fiscal el ejerciente preferido de los mismos (art. 4.4), aunque ALONSO PÉREZ se inclina a pensar que es una legitimación más, por mandato de su Estatuto orgánico, al lado de la de los representantes legales o en sustitución de éstos. Sin perjuicio de situaciones específicas en las que el Ministerio Fiscal es el genuino legitimado. Así le parece que ha de entenderse el art. 4.4: “Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros» (art. 4.5)”.

Como señala GARCÍA MÁS, este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones.

B) Derecho a la información (art. 5): por ordenación del art. 20.1.d C.E., los padres y tutores son los principales responsables de que la información que reciban los menores sea veraz, plural y respetuosa con los principios constitucionales (art. 5.2).

C) Libertad ideológica (art. 6. Derecho que tiene una plasmación general en la Constitución».

D) Derecho de participación, asociación y reunión (art. 7). Derecho que se concreta en dos actuaciones: formar parte de asociaciones y promover asociaciones infantiles».

Así en cuanto al régimen especial de ciertos actos, tanto en la esfera familiar como en la patrimonial en que se halla presente en las relaciones jurídicas que se originan, el menor de edad a que nos referíamos anteriormente.

Régimen especial de ciertos actos:

A) Esfera personal-familiar.

1. Su «audiencia» (ser oído):

- En las medidas sobre cuidado y educación de los hijos en los procesos de nulidad, separación y divorcio (cfr. art. 92.2. del C.C.).

- En la constitución de la tutela (art. 231 C.C.).

- Decisiones en el ejercicio ordinario de la patria potestad (art. 154.3 del C.C.).

- En los desacuerdos reiterados sobre el ejercicio de la patria potestad o de la tutela (arts. 156.2. y 237.2.) (aunque en este supuesto existe una diferencia entre ambos regímenes, pues en sede de patria potestad resulta obligado «en todo caso» si fuera mayor de doce años, lo que no sucede en la tutela).

- También debe ser oído si fuere mayor de doce años o si el juez lo estima conveniente (considera oportuno), en los casos fundamentales en que el tutor debe recabar autorización judicial en el ejercicio de la tutela (cfr. arts. 271, 272, 273 del C.C.). La doctrina ha llamado la atención pues la Ley Orgánica concede este derecho a todo menor.

Al posibilitar la Ley que el menor inste la remoción del tutor, el mismo tiene legitimación suficiente para iniciar el procedimiento de jurisdicción voluntaria. Por ello se entiende que el derecho a ser oído lo tiene si la remoción no la insta el menor.

2. Posibilidad de que el menor de dieciséis años legitime la actuación del titular de la patria potestad.

- Aquí «su consentimiento en documento público» elimina la necesidad de recabar autorización judicial para ciertos actos: enajenación de su patrimonio, repudiación de su herencia, legados, donaciones deferidas u ofrecidas (los requisitos son tener cumplidos dieciséis años y consentir en documento público).

Apunta GETE ALONSO un matiz importante: para la patria potestad basta el consentimiento formal del hijo, en la tutela la actividad de ésta, «audiencia», «ser oído» (que además no se produce siempre de manera necesaria) no elimina la necesidad de autorización judicial del acto.

3. Le corresponde así mismo al menor instar del juez la adopción de medidas que considere oportunas en el ejercicio de la patria potestad de sus padres (art. 158 del C.C.).

4. La de solicitar el nombramiento de defensor judicial cuando exista en algún asunto determinados intereses contrapuestos con el titular o los titulares de la patria potestad (apunta GETE ALONSO la posibilidad de que un menor sujeto a tutela pudiese solicitar el nombramiento de defensor judicial, poniendo en conocimiento del Ministerio Público la incompatibilidad de intereses). Señala la doctrina que en la reforma anterior ante el silencio legal la tesis había sido la negativa, (PUIG FERRIOL, FLORENSA I TOMÀS), pero el artículo 300 lo legitima expresamente.

5. El ejercicio de las acciones de Filiación corresponden a su representante legal o al Ministerio Fiscal (art. 129 C.C.).

6. Intervención del menor en determinados negocios jurídicos:

a) En la adopción:

Directamente. Cuando sea mayor de doce años, prestando su consentimiento a la adopción (por lo tanto como parte negocial) (cfr. art. 177 del C.C.).

Indirectamente. Mediante su audiencia (ser oída) en procedimiento de adopción cuando fuere menor de doce años, si tuviere suficiente juicio (art. 177) (en este supuesto, las partes negociales de la adopción serán los representantes legales) (padres o tutor).

b) En el matrimonio.

1. Derecho Anterior. La capacidad para contraer matrimonio aparecía ligada a la pubertad, doce, catorce años, respectivamente, hembra, varón (art. 83.1 derogado). Y además cabía la posibilidad de convalidación del matrimonio de los impúberes (consúltese art. 83 del C.C. derogado), ello suponía una revalidación ipso facto y sin necesidad de declaración expresa del matrimonio.

2. En el Derecho vigente, según estima la doctrina más autorizada, se atiende al criterio de la madurez de juicio. La regla general es que el matrimonio le está vedado al menor de edad no emancipado (art. 46 C.C.). Sin perjuicio de la matización que ahora veremos, un matrimonio contraído por un niño de diez años sería nulo (arts. 73 y 75 del C.C.). Pero como decíamos hay que matizar, pues la «pubertad» (señala GETE ALONSO) es criterio determinante en el supuesto del artículo 48.1; nos referimos a la dispensa de edad para el mayor de catorce años. Siguiendo una vez más a GETE ALONSO podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a) Dispensa a instancia de parte: para GETE, aunque el C.C. sólo hable de que debe ser oído, la dispensa cabe que la solicite sólo el menor (es el menor parte negocial en el matrimonio).

b) En todo caso la dispensa obtenida:

- Con anterioridad, hará válido el matrimonio del menor.

- Con posterioridad y si su nulidad no ha sido instada judicialmente por alguna de las partes, lo «convalidará retroactivamente» (cfr. art. 48.2. del C.C.). (Hay que tener en cuenta la convalidación retroactiva y los actos jurídicos o negocios celebrados en el interregno, ¿quid?).

c) Que la ausencia o denegación de dispensa provoca la nulidad del matrimonio (arts. 73-75 C.C.).

d) Aunque existe una convalidación especial, si después de alcanzada la mayoría de edad tiene lugar la convivencia continuada durante un año.

e) En el reconocimiento de su propia descendencia.

El reconocimiento de un menor de edad (por tal entiéndase el que no puede contraer matrimonio por razón de la misma) (v. gr., menor de doce años) se hace depender en cuanto a su validez (sujeto activo del reconocimiento en el menor) de la aprobación judicial previa audiencia del Ministerio Fiscal (art. 121 del C.C.).

Sólo el menor de edad ya emancipado y el mayor de edad tienen plena capacidad para reconocer su propia prole. Mientras no exista como mínimo la emancipación será necesario el acto judicial de la autorización para su validez.

Apunta GETE ALONSO que si un menor de catorce años celebra el matrimonio con dispensa, no necesitará aprobación judicial para reconocer, al haber éste quedado emancipado de derecho por el matrimonio (cfr. art. 316 C.C.). Y continúa señalando el autor que «tanto dicho reconocimiento se produzca en relación a la descendencia nacida del matrimonio (filiación matrimonial), como respecto a la descendencia nacida fuera del matrimonio y antes del que contrae posteriormente (filiación extramatrimonial)».

Es precisamente el carácter personalísimo del reconocimiento lo que excluye la representación legal (arts. 162 y 267 del C.C.). En definitiva, no se trata de cuestionar la capacidad del menor, como señala la doctrina, sino de comprobar la veracidad y certeza de la declaración que el reconocimiento supone.

7. Otras actuaciones:

a) Ejercicio de la patria potestad:

Corresponde al padre/madre del menor la titularidad de la patria potestad sobre los hijos cuya filiación haya sido determinada legalmente (arts. 154-157). Pero en cuanto a su ejercicio, deberá contar el menor no emancipado con la asistencia -complemento de capacidad- de sus padres o tutor y en caso de desacuerdo o imposibilidad con la del Juez (art. 157 C.C.).

b) Quid la tutela o curatela sobre menores, incapacitados o pródigos... podría ser tutor o curador un menor de edad? [...] GETE ALONSO, lógicamente, señala que no, pues los artículos 241 y 291 exigen «pleno ejercicio de sus derechos civiles».

c) Tampoco puede ser adoptante (pleno ejercicio de sus derechos civiles y treinta años).

d) Emancipación por concesión de los titulares de la patria potestad (art. 317 C.C.).

- El hijo mayor de dieciséis años debe prestar de manera personal su consentimiento.

e) Emancipación judicial y beneficio de la mayor edad de un sometido a tutela (arts. 320-276.4-321 C.C.).

- Corresponde al menor de edad mayor de dieciséis años tomar la iniciativa de su solicitud.

f) Adquisición de la nacionalidad española por opción o por carta de naturaleza (arts. 19 y 21 del C.C.).

- Se le reconoce capacidad, además de al mayor de dieciocho años y al emancipado, al mayor de catorce años siempre que se encuentre asistido por su representante legal (complemento de capacidad).

Hay que hacer notar que tal capacidad se predica respecto de un extranjero, para que inicialmente entraran en juego las reglas de capacidad que le corresponden conforme a su estatuto personal (cfr. art. 9.1 del C.C.). Se trata de un supuesto en que la legislación española facilita la adquisición de la nacionalidad. (En cambio, no puede el menor de catorce años asistido por su representante legal adquirir la nacionalidad española por residencia... Se exige estar emancipado... ¡ojo! ...).

g) Los artículos 162 y 267 del C.C.

Aquí nos interesa señalar que conforme a estos preceptos al menor de edad sujeto a patria potestad y al sujeto a tutela se le reconoce capacidad para realizar determinados actos:

1. Aquellos en que se le reconoce por la Ley (sea o no el C.C.) capacidad de obrar plena. Se elimina, por tanto, la representación legal de aquellos actos para los cuales el menor está capacitado por sí solo ejemplo testamentos, salvo el ológrafo) (cfr. art. 663 en relación 668).

2. Los relativos a derechos de la personalidad: Dado su carácter personalísimo quedan fuera de la representación legal.

h) Régimen especial del último párrafo del artículo 162. «Contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales».

Se trata de un supuesto en que el contrato lo celebran los o el padre/madre, pero legitimados por el hijo, quedando obligado en último término el menor (art. 162 C.C.).

Cabe que el tutor (no existe control en este aspecto) pueda obligar al pupilo a realizar contratos de los que resulten obligaciones personales a cargo del mismo (pupilo). (Los arts. 271 y 272 no contemplan este supuesto), minoría de edad y menor emancipado.

B) Esfera negocial patrimonial:

a) Adquisición de la posesión: artículo 443 del C.C.

b) Testamento.

- Puede otorgarlo el mayor de catorce años (art. 663) salvo el ológrafo (art. 668).

c) Testigo testamentario:

- No puede ser testigo testamentario, salvo en el testamento en caso de epidemia que puede serlo si fuera mayor de dieciséis años (art. 681 en relación 701).

4) Donaciones:

Debemos distinguir las «donaciones» de las «donaciones por razón de matrimonio»:

1. Donaciones en sentido estricto.

- Capacidad para donar: no puede, pues no se le reconoce capacidad para contratar.

- Aceptación: puede ser aceptada por el menor salvo que se trate de una donación condicional u onerosa que requiere intervención de sus legítimos representantes para poder aceptarla (art. 626).

- Repudiación:

a) La referencia que el precepto hacía a la repudiación de donaciones ha sido suprimida con la reforma del artículo 166 C.C.

b) Menor sujeto a tutela: autorización judicial requiere que obtenga del tutor. Donación es igual a liberalidades del art. 271 C.C.

2. Donaciones por razón de matrimonio.

a) De su propio matrimonio.

Capacidad para donar: es aplicable el artículo 1.338. Hoy el precepto se refiere al menor no emancipado. Señala GETE ALONSO que puede incluirse el menor mayor de catorce años que ha obtenido dispensa para casarse. DÍEZ-PICAZO también llama la atención sobre el precepto y sobre todo la frase «menor que con arreglo a la Ley pueda casarse». En el Derecho anterior a la reforma de 1981 podía sostenerse que desde el instante de la pubertad era capaz para llevar a cabo donaciones propter nupcias. En el Derecho actual a partir de las reformas de 13 de mayo y 7 de julio de 1981 puede llegarse a estas dos conclusiones:

1. La donación propter nuptias hecha por un menor de edad, mayor de catorce años, que no hubiera tenido todavía la dispensa para casarse, es nula y sólo queda convalidada si la dispensa se obtiene.

2. Se requiere autorización de los padres (debiendo recaer el consentimiento de los dos). Cuando el menor está sometido a tutela debe recaer el consentimiento del tutor. El consentimiento paterno y el tutelar deben referirse a cada donación concreta que se realice.

Capacidad para aceptar: siguen el régimen normal.

b) Donaciones que no sean con ocasión de su matrimonio. Tanto GETE ALONSO y DÍEZ-PICAZO entienden que en este supuesto la capacidad se regirá por las reglas del artículo 624 en relación 1.263.

(Luego el régimen del 1.338 sólo admite las donaciones esponsalicias a los menores por razón de su propio matrimonio).

3. Prueba testifical:

Cfr. artículos 1.245 y 1.246 del C.C.: el menor de catorce años es incapaz por falta de capacidad natural. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición derogatoria única 2.1 de la nueva L.E.C., a su entrada en vigor el 8 de enero de 2001.

4. Capitulaciones (art. 1.329 C.C.): tras la Ley del Menor el artículo 1.329 precisa que se refiere al menor no emancipado.

Interpreta GETE ALONSO el precepto en estos términos:

a) El precepto sigue manteniendo el principio «habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia».

b) La capacidad se predica del mayor de catorce años que hubiera obtenido dispensa para contraer matrimonio (art. 48), que puede actuar por sí solo cuando pacte un régimen de bienes que sea el de separación o participación.

c) Y necesitará un complemento de capacidad en los demás casos (concurso y consentimiento).

Comentando el artículo 1.329, AMORÓS GUARDIOLA llega a las siguientes «conclusiones»:

a) Esta norma se refiere a los menores que se casan y al otorgamiento de los capítulos antes y después de la boda, no a su modificación (a ella se refiere el art. 1.331).

b) Como novedades introduce las siguientes:

1. Hoy se pueden otorgar antes o después de la boda. Principio de mutabilidad del régimen que arranca de 1975 y que es aplicable a todas las capitulaciones no sólo a las otorgadas por menores.

2. Antes se hablaba de la necesaria concurrencia de determinadas personas, hoy se exige el concurso y consentimiento.

3. Antes habían de concurrir las personas designadas por la Ley para dar su consentimiento al menor a fin de contraer matrimonio. Actualmente esas personas son los padres o el tutor, ya que se ha suprimido aquel consentimiento complementario para el matrimonio de los menores.

4. El complemento de capacidad no es necesario cuando éste pacte el régimen de separación o participación.

c) En cuanto al ámbito de aplicación del precepto, señala AMORÓS que hoy se refiere a los menores que sean mayores de catorce años, que obtengan dispensa para celebrarlo y vayan a contraerlo. El consentimiento lo presta el menor por sí mismo. No cabe en este sentido un poder otorgado a estos efectos por el menor a otra persona (Sentencia de 1 julio 1955). El acto capitular es personalísimo del menor (aunque apunta AMORÓS que cabe la intervención de un nuntius, que exteriorice la voluntad ajena, pero que no declare su propia voluntad como sustituto).

d) El menor no es aquí sustituido por su representante legal. Según DIEZ PICAZO y GULLÓN, «actúa él mismo, pero su limitación de capacidad se completa con el concurso de sus padres o del tutor».

e) Qué significa la expresión «concurso y consentimiento»:

Para LACRUZ significa que los padres se limitan a asentir, interpretando el concurso como mera presencia.

Para DE LOS MOZOS, el menor requiere el concurso de la persona que deba ser oída para que se le conceda la dispensa para contraer matrimonio (art. 48) (padres o guardadores).

No obstante, entiende AMORÓS que tras 1981 se suprime la licencia (para contraer matrimonio) y por tanto dicho consentimiento no puede referirse al «de la celebración del matrimonio». Entiende por tanto que quizá se ha querido recoger la tesis de la sentencia de 1 de julio de 1955, en la que se declaró que no basta la autorización dada por el padre adoptante a la hija adoptiva menor para que ésta pueda otorgar capitulaciones, con los pactos y estipulaciones que estime conveniente; es preciso la intervención del padre y la prestación de consentimiento concreto para el acto de que se trata.

Ese consentimiento concurrente lo prestan los dos padres actuando de común acuerdo. Si no hay acuerdo entre ellos, el juez atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir según establece el artículo 156 en materia de patria potestad (LACRUZ).

f) Esa mayor capacidad del menor para capitular tratándose de pactar régimen separación o participación no se aplicará:

- Cuando se modifique su regulación legal en cualquier extremo.

- Ni cuando se formalice en capitulaciones cualquier otro acto (v. gr., atribución o aceptación de donaciones).

g) Por último nos referiremos a un aspecto muy importante: ¿cuál es el grado de ineficacia de las capitulaciones en que falta ese necesario complemento de capacidad del menor? Para PEÑA, PICAZO, GULLÓN, LACRUZ y DE LOS MOZOS, las capitulaciones así otorgadas no adolecen de nulidad absoluta, sino que su sanción será de nulidad relativa o anulabilidad. Ya que el fin que persigue la norma es la protección del menor, sólo él y no la otra parte contratante podrán pedir la declaración de nulidad. Son aplicables los artículos 1.300 y 1.301. En contra de lo mantenido por la sentencia de 1 de julio de 1955 que no parece adaptable en este punto. El plazo de cuatro años empezará a contar desde que el menor deje de serlo. En todo caso cabe la confirmación del acto anulable y que los padres asientan después de otorgarse las capitulaciones y antes de celebrarse el matrimonio dentro de plazo.

Respecto a la responsabilidad penal de los menores hay que estar a la nueva Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero (V. El menor de edad en edad).