Retractos legales

Derecho Civil

Los retractos legales forman, junto con el retracto convencional, el tanteo y la opción de categoría de los derechos reales de adquisición preferente que se caracterizan porque otorgan la facultad de adquirir una cosa con preferencia a los demás. Pero, a pesar de tener una misma denominación, son tan grandes las diferencias que separan los dos tipos de retractos antes señalados, que para una mayor claridad de exposición es aconsejable su tratamiento separado: así, no sólo se diferencian por su origen convencional y legal, respectivamente, sino también por otra serie de razones, como el sujeto que puede ejercitar el derecho, que en retracto legal son siempre personas distintas del vendedor, el hecho de que el retracto legal suele presuponer un tanteo no ejercitado o no podido ejercitar, la forma en que se determina el precio a satisfacer en el retracto legal, que suele venir previamente determinado, o el plazo que por regla general es mucho más breve que en el retracto convencional.

Puede definirse el retracto legal, siguiendo el art. 1.521 C.C., como el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato en el lugar de quien adquiere una cosa por compra o dación en pago. Pero frente a esa visión limitada con que en principio configuró al retracto legal el C.C., posteriormente se ha producido una notable ampliación, tanto por vía jurisprudencial como legal de los casos en que se admite su ejercicio, de modo que no sólo se permite en los casos de venta o dación en pago, sino también en otros supuestos como en la enajenación a censo reservativo (S. 11 de junio de 1902). Mucho más se amplía aún en las leyes especiales como la L.A.U. o la LAR, en las que se concede en otros supuestos como división de la cosa común, aportación a sociedad, permuta, llegándose incluso a conceder este derecho en los casos de donación. Con ello cabe preguntarse si no se ha desvirtuado la primitiva configuración que del retracto tenía el art. 1.521 C.C. como derecho de subrogarse en el lugar de otro con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, para pasar a constituir una forma especial de resolución de una relación jurídica constituida en virtud de una causa legalmente determinada y que da lugar a la sustitución de un sujeto por otro debido a razones de índole social.

Pero la cuestión más compleja con que nos enfrentamos a la hora de estudiar esta figura, es la referente a su fundamentación: en efecto, el retracto legal se dirige al cumplimiento de finalidades de carácter general o social: por ejemplo, el de colindantes del C.C. se dirige a evitar los minifundismos y la excesiva dispersión de la propiedad rústica, el de condueños a evitar la prolongación de una situación incómoda económica y jurídicamente como es el condominio, el que se concede a los arrendatarios a favorecer que sean los que efectivamente habitan las casas y cultivan los campos los propietarios de las mismas, y así sucesivamente. Precisamente ese carácter, por lo general beneficioso, del retracto ha hecho que el legislador vea en él un instrumento idóneo para el cumplimiento de los fines de política social, de donde se deriva su progresiva utilización y el gran número de ellos que actualmente puede encontrarse en nuestra legislación.

Pero frente a esa pretendida bondad del retracto legal se han elevado muchas críticas, que se basan fundamentalmente en los siguientes aspectos:

a) Incumplimiento de la finalidad social que en principio caracteriza a los retractos legales: si contemplamos el retracto de colindantes que introdujo el C.C., vemos que no sólo su finalidad de remediar el minifundismo no se ha visto cumplida, sino que por el contrario constituye en la práctica un importante obstáculo para la libre circulación de las fincas rústicas.

b) Falta de visión unitaria del legislador al introducir los nuevos tipos de retracto, lo que da lugar a que sobre un mismo objeto recaigan distintos tipos de retractos, lo que en ocasiones da lugar a innumerables problemas para determinar la preferencia entre ellos.

c) Asimismo habría que achaca al legislador la falta de sistemática con la que se aborda la creación de los nuevos tipos de tanteos y de retractos legales: se introduce, en ocasiones, el tanteo, en otras, el retracto, e incluso a veces es necesario presuponer el tanteo como fase previa al retracto.

d) Ampliación desde el punto de vista del objetivo: ya hemos dicho cómo a los casos de la venta y la dación en pago a que inicialmente se limitaba este derecho en el C.C. se han añadido otros introduciéndose incluso en la donación con la LAR También el tiempo de ejercicio se incrementa notablemente, llegándose a los diez años en el caso del retracto en favor del ICONA.

Precisamente por todo ello, y sobre todo por constituir un importante obstáculo a la libre circulación de la riqueza, es por lo que en la práctica se han desarrollado distintos medios tendentes a defraudar la aplicación de este derecho: así, la simulación de la compraventa bajo la forma de permuta o donación, o la realización de una primera compraventa de una porción central de la finca no afectada por el retracto con posterior enajenación del resto de la misma en favor del mismo comprador, o el establecimiento de un retracto convencional previo. Contra todos estos medios de burla y otros más que pudieran citarse reacciona la jurisprudencia, haciendo prevalecer el retracto legal (así, S. de 20 de junio de 1980, que estableció que los negocios que disimulan la venta o se hacen en fraude de retracto deben ser atacados con acción de nulidad a la vez que ha de poderse ejercitar el retracto). Pero a pesar de ellos, estos medios de burla son claramente representativos de una tendencia social contraria al establecimiento de un número exacerbado de retractos legales que en la práctica producen un efecto contrario al que se quiere con su establecimiento: dificultar la libre circulación de los bienes, lo que a su vez perturba la propia aplicación de los retractos legales.

La siguiente cuestión que debemos estudiar es la referente a la determinación de su naturaleza jurídica: en un primer momento, es decir, durante su situación de pendencia, cuando aún no pueden ser ejecutados por no haberse procedido a la enajenación de la cosa, constituyen simples facultades jurídicas que, como tales, carecen de autonomía y sigue en todo la suerte del derecho subjetivo principal (arrendamiento, censo enfitéutico...). Una vez se procede a la enajenación, adquieren toda su eficacia, convirtiéndose en auténticos derechos subjetivos autónomos e independientes del derecho principal del que derivan: en consecuencia, adquieren todas las posibilidades de actuación: pueden ser ejercitados, defendidos y extinguidos (renuncia) con plena autonomía del derecho principal.

Junto con ello se trata de derechos subjetivos de carácter real: si bien el artículo 1.521 no lo reconoce suficientemente, no cabe duda de su carácter real si partimos del artículo 37.3 L.H., que expresamente los excluye de la inscripción en el RP para que tengan eficacia frente a terceros. De aquí se deriva que tienen una fuerza incluso superior a la de los demás derechos reales, los cuales han de inscribirse en el RP para que gocen de dicha eficacia (art. 13 L.H.). La explicación de este fenómeno se encuentra en su origen legal que les otorga una publicidad superior a la que les puede dar la inscripción, produciendo sus efectos como auténticas limitaciones legales del dominio; dicho de otra manera, los retractos legales no restringen el contenido del derecho de propiedad, sino que ellos mismos forman parte de su contenido normal.

Para estudiar las clases de retractos legales distinguimos:

A. En el C.C.:

- Comuneros (art. 1.522), colindantes (art. 1.523), consocios (art. 1.708), en relación con el censo enfitéutico (art. 1.636), en foros y gravámenes de naturaleza análoga (art. 1.655), en el censo a primeras cepas (art. 1.656). También habría que citar el retracto en la sociedad de gananciales en liquidación (arts. 1.410 y 1.067). Pero no parece que sea auténtico retracto legal por carecer de eficacia legal y ser una simple facultad de extinguir una relación obligatoria, el denominado retracto de créditos litigiosos (arts. 1.535 y 1.536).

B. En las Compilaciones Forales:

a) El retracto gentilicio, el de más antiguo abolengo, que se da en favor de los parientes más próximos cuando se enajenan a extraños bienes que han permanecido durante varias generaciones en la familia. Se recoge en:

- Vizcaya (art. 51 C.V.).

- Cataluña: el derecho de tornería del Valle de Arán (art. 329 C. Cat.).

- Aragón: el derecho abolorio (arts. 149 y ss. C.A.).

- Navarra: el retracto gentilicio (Leyes 452 y ss. C.N.).

b) El retracto enfitéutico, en Cataluña conocido con el nombre de fadiga (art. 312 C. Cat.) y en Galicia en los foros, en favor de forista y foratario (art. 17 C.G.) y en la aparcería agrícola (art. 65 C.G.).

c) Pluralidad de retractos se recogen en la Compilación Navarra: graciosos, de vecindad forana, corralizas helechales (Leyes 446 y ss.).

d) En Baleares, en Ibiza y en Formentera, en caso de cesión del derecho a legítima a quien no sea legitimario (art. 83 C.B.).

C. En las leyes especiales:

a) En el Derecho Mercantil: el de adquisición preferente de las participaciones de la SRL (art. 22 LSRL), y el de copropietarios de un buque (art. 575 C.Co.).

b) En la L.A.U.: arts. 36 y ss. y 48 y ss., en favor de arrendadores y arrendatarios e inquilinos.

c) En la LAR: arts. 86 y ss. y 101 y 118: con la especialidad de que la LAR habla no sólo de derechos de tanteo y de retracto, sino también de adquisición preferente, concediéndolo, además de en los casos de venta, en los contratos de donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago, o cualesquiera otros distintos de la compraventa, y estableciéndose el precio conforme a las normas establecidas para la expropiación forzosa (art. 89). De ahí que quepa la pregunta de si más que de retracto no nos hallemos ante una venta forzosa que impone la citada ley.

d) En la LRYDA (21 de enero de 1973) en favor de los colindantes cuando se infringe la unidad mínima de cultivo.

e) El concedido por los arts. 19 y 38 y ss. del Estatuto de la Explotación Familiar Agraria y de los agricultores jóvenes (24 de diciembre de 1981).

f) En los arts. 31 y 65 de L.H.MPSD.

g) En favor del patrimonio forestal del Estado (ICONA), (Ley de 10 de marzo de 1941 y Reglamento de 30 de mayo de 1941, modificado por Decreto de 16 de junio de 1950 y Ley de 4 de enero de 1977).

h) En favor del Estado, cuando se trata de bienes de valor histórico, artístico, cultural o arqueológico (Decretos de 12 de junio de 1953 y 6 de febrero de 1969 y arts. 81 y ss. de la LEF de 16 de diciembre de 1954).

i) En favor de los particulares sobre los bienes expropiados cuando no se ejecute la obra o se realice el servicio para el que habían sido expropiados (art. 54 LEF).

j) El de fincas cuya subasta se anuncia por débitos a pósitos en favor de los deudores (art. 82, regto. 14 de enero de 1955).

k) En los locales construidos por el Patronato de Casas Militares y que se venden por los beneficiarios (art. 3, Decreto 9 de noviembre de 1956).

l) El concedido a los colindantes en los solares y fincas rústicas del Estado cuando son económicamente insuficientes (art. 67 LPE de 15 de abril de 1964).

m) El concedido al Estado cuando el valor comprobado exceda de más del 50% del declarado (art. 61.5, regto. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de 29 de diciembre de 1981).

Como se ve, la serie de derechos de adquisición preferente establecidos en favor del Estado es numerosa, pudiendo ser considerados como derechos sociales de subrogación que se traducen en auténticas expropiaciones o en derechos de tanteo, retracto, opción o reversión según los casos.

De todos ellos nos interesa hacer una breve referencia a los que se regulan expresamente en la sección correspondiente del C.C.:

A. Retracto de condueños (art. 1.522). Se dirige este retracto a poner fin a las situaciones de condominio, como antes veíamos. Por ello no es aplicable a las comunidades que persiguen una finalidad social y que son consideradas como generalmente beneficiosas: propiedad horizontal, atribuciones procomunales del art. 4 LPH y, en general, todas aquellas comunidades que por su destino son extrañas a los conceptos de división de la cosa común y del retracto entre sus partícipes: garajes, calles particulares, sociedad de gananciales... El T.S. considera aplicable a este retracto el artículo 1.618 L.E.C., conforme al cual el retrayente no podrá disponer de la porción retraída hasta transcurridos cuatro años de la fecha de la adquisición.

B. Retracto de colindantes (art. 1.523). Ya vimos cómo se dirigía a conceder con el transcurso del tiempo un remedio para la excesiva dispersión de la propiedad rústica. La determinación de cuándo se trata de una finca rústica la realiza el T.S. atendiendo a los conceptos de destino (habitación o cultivo), situación (campo o ciudad), accesoriedad (no son rústicos los jardines o corrales de una finca urbana), edificación...

Para tales retractos establece el C.C. un plazo de nueve días contados desde la inscripción en el registro y en su defecto desde que el retrayente haya tenido conocimiento de la venta (art. 1.524.1). En relación con este plazo la jurisprudencia del T.S. ha dicho lo siguiente:

- El plazo se comienza a contar no desde que el retrayente conoció la venta, sino las condiciones con que ésta se hizo (S. 30 de octubre de 1978 y otras).

- La fecha de la inscripción no es del asiento de presentación, sino la de la propia inscripción, frente al criterio del artículo 24 L.H. (S. 27 de febrero de 1954).

- El plazo es de caducidad y no de prescripción: no puede interrumpirse y es apreciable de oficio (S. 17 de noviembre de 1967).

- Por ser plazo civil no se descuentan los días inhábiles (art. 5.2 C.C. y S. de 8 de abril de 1920).

En cuanto a los efectos que se producen una vez ejercitado el retracto, el art. 1.525 se remite lo dispuesto en los arts. 1.511 y 1.518, luego han de aplicarse las mismas normas del retracto convencional. La renuncia al retracto sólo se admite durante su plazo de ejercicio y no en su fase de pendencia, lo que se justifica por su marcado carácter social y de interés público; aparte de establecerlo así en numerosas leyes (art. 6 L.A.U. y 11 LAR; cfr. art. 6 C.C.).

La última cuestión que debemos abordar es la preferencia entre retractos y retrayentes. En el caso de que concurran varios comuneros, el artículo 1.522 establece que adquirirán a prorrata; si son varios colindantes según el 1.523, será preferido el dueño de la finca de menos cabida y si las dos la tienen igual, el que primero lo solicite.

En cambio, los problemas suben de punto cuando sobre una misma finca concurren varios retractos de naturaleza diferente: la cuestión ha sido tratada por casi todos los autores que se han ocupado del tema, llegándose a soluciones diversas. Pero en la actualidad parece prevalecer el siguiente orden:

a) Prevalencia absoluta del retracto gentilicio frente a los demás retractos legales (art. 152 C. Aragón y Ley 446 C. Navarra).

b) Prevalencia del retracto enfitéutico sobre el de comuneros (art. 1.642) y de éste a su vez sobre el de colindantes (art. 1.524.2).

c) En el caso de intervenir las legislaciones especiales de arrendamientos rústicos o urbanos, se aplican las normas de preferencia que establecen tales normas: L.A.U.: preferencia del retracto arrendaticio urbano sobre cualquier otro, excepto el concedido al condueño de la vivienda o local de negocio transmitido (art. 50 LAR: preferencia del retracto que establece sobre cualquier otro, excepto el de colindantes establecido por el C.C. cuando no excedan de una hectárea tanto la finca objeto del retracto como la colindante que lo fundamenta (art. 94).

BIBLIOGRAFÍA:

AMORÓS GUARDIOLA: «Prohibición contractual de disponer y derechos de adquisición preferente», en Anuario de Derecho Civil, pág. 953.

BADENES GASSET: La preferencia adquisitiva en el Derecho español. Barcelona, 1958.

DEL MORAL: «Los derechos reales de adquisición y el problema de su rango». Anales de la Academia Matritense del Notariado, 1954.

PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS: Derechos reales, Derecho Hipotecario. Madrid, 1982, págs. 354 y ss.

STAMPA: «Retractos legales y normas de preferencia a las que dan lugar», en Revista de Derecho notarial, 19, págs. 239 y ss.

RIAZA: Los retractos: errores dominantes sobre la materia. Madrid, 1919.