Retracto convencional

Derecho Civil

Dentro de la categoría de los derechos reales de adquisición preferente se encuadran, junto con la opción, los tanteos y los retractos voluntarios y legales. Pero a pesar de la misma denominación de estos dos últimos son tan grandes sus diferencias que una mejor exposición aconseja su tratamiento separado. Tales derechos se caracterizan porque otorgan la facultad de adquirir una cosa con preferencia a los demás: en el tanteo la facultad de adquirir se produce en un momento anterior a la venta; en el retracto, después de la enajenación. Por ello se ha dicho con acierto que las dos figuras son las dos caras de la misma moneda.

Puede definirse el retracto convencional siguiendo nuestro C.C. (arts. 1.507 y 1.518) como el derecho que se reserva el vendedor de recuperar la cosa vendida y cumplimiento de lo demás especialmente pactado. De esta forma nuestro C.C. configura el retracto convencional como un derecho que juega sólo en beneficio del vendedor, a diferencia de los retractos legales que pueden ser ejercitados por terceras personas. Pero esta configuración del C.C. no debe impedir la admisión de retractos configurados negocialmente en beneficio de personas distintas del vendedor: en tal caso, nos encontraríamos en presencia de una figura de gran parecido con el retracto legal, excepto su constitución por vía negocial (entonces podría hablarse propiamente de retracto voluntario).

La utilización más frecuente de la venta con pacto de retro (y dejando aparte otros supuestos como situaciones de incertidumbre en la persona del vendedor en orden a la enajenación de una cosa de su propiedad, o aquellas otras en las que este mismo puede haber sufrido un revés económico que en un futuro próximo espera resolver), se produce cuando se emplea como medida de garantía, actuando de la siguiente manera: el vendedor-deudor transmite eficazmente la propiedad de la finca quedando usualmente como arrendatario y recibiendo del comprador-acreedor el precio de la misma, que, en realidad, constituye recobrar la plena propiedad ejercitando su derecho reservado, con lo que al mismo tiempo satisfará la deuda pendiente. De esta manera, se trata de construir una garantía absolutamente sólida, más aún incluso que la hipoteca, puesto que el acreedor no está sometido a la incomodidad del procedimiento hipotecario ni a la inseguridad de que el remate de la finca hipotecada pueda ser inferior al importe de su crédito. Esta forma de utilización del pacto de retro suele ser caracterizada generalmente como negocio fiduciario, encuadrable en el subtipo de la fiducia cum creditore; dicho de otra manera, la finalidad económica perseguida (garantía) se ve excedida por el medio jurídico empleado (transmisión de la propiedad) (cfr. Compilación Navarra, Ley 466). No obstante, a pesar de sus ventajas indudables para el acreedor, suele criticarse esta utilización de la compraventa con pacto de retro, puesto que el comprador no desarrollará al máximo las posibilidades económicas de la cosa adquirida, pues pesa sobre su adquisición una amenaza de resolución. Asimismo, se critica porque puede dar lugar a préstamos usurarios, y defraudar la prohibición de pacto comisorio que, desde las Partidas, es característica fundamental de nuestro Derecho en la regulación de las formas de garantía (arts. 1.859 y 1.885). Así se ha dicho (SAPENA TOMÁS) que lo deseable sería la desaparición de esta figura en su aplicación al préstamo, pero que ello no será posible mientras no se actualice el procedimiento de ejecución hipotecaria. Por otro lado, téngase en cuenta que siempre será posible la aplicación, en su caso, de la legislación sobre préstamos usurarios (cfr. art. 2, Ley de 23 julio de 1908). Estos inconvenientes no se plantean tanto en el Derecho Foral, en el que las Compilaciones Catalana y Navarra regulan expresamente tales cuestiones (arts. 326-328 C. Cat. y Leyes 475-480 C. Nav.).

La naturaleza jurídica del retracto convencional, a pesar de estar regulado en el C.C. en el libro de las obligaciones y contratos, en el último capítulo del título dedicado a la compraventa, y bajo el epígrafe «De la resolución de la venta», no cabe duda de que es la de ser un derecho real, lo que se ve claramente a la vista del art. 1.510, que permite al vendedor con pacto de retro ejercitar su acción eficazmente contra todo tercero; ello permite aplicar la normativa propia de esta clase de derechos: eficacia erga omnes y la posibilidad de acceso al Registro de Propiedad, hipoteca, etc. (arts. 2.1 y 2, 107.8 L.H. y 7 R.H.). Además, se regula en el C.C. como forma de resolución de la venta operando en principio con eficacia retroactiva, como luego se verá, si bien tal retroactividad no es absoluta.

En orden al ejercicio de este derecho y de la normativa del C.C. destacamos las siguientes cuestiones: se regula expresamente su ejercicio por los acreedores como aplicación concreta de la acción subrogatoria (art. 1.512), así como los supuestos de indivisión activa y pasiva de la cosa retraída (art. 1.518), operando por tanto en principio con eficacia retroactiva. Pero, como ya decíamos, esta retroactividad no es absoluta, como lo demuestra la subsistencia de los arrendamientos impuestos por el comprador (art. 1.520), así como las normas sobre prorrateo de frutos (art. 1.519) y sobre mejoras introducidas en la cosa comprada (art. 1.518).

El plazo para el ejercicio del derecho de retracto convencional es el que se hubiera estipulado por los interesados, que en ningún caso podrá exceder de diez años a contar desde la fecha del contrato. Si no se hubiera pactado nada sobre el particular, el plazo será de cuatro años (art. 1.508). La jurisprudencia considera que este plazo no es de prescripción, sino de caducidad, con las consecuencias que de ello se derivan (S. 28 de junio de 1961). El plazo es prorrogable siempre que la prórroga se estipule antes de la expiración del plazo inicialmente pactado y una o varias veces siempre que no se supere el límite de los diez años.

Por último, y en cuanto a la colisión entre el retracto convencional y los retractos legales, la doctrina entiende que el plazo para ejercitar éstos comenzará a contarse una vez se haya ejercitado el retracto convencional o haya transcurrido en su totalidad el plazo establecido para el mismo, lo que, dicho de otra manera, supone dar la preferencia al retracto legal sobre el convencional. De otra manera se burlaría al retracto legal siempre que se pactase un retracto convencional.

BIBLIOGRAFÍA:

DE DIEGO: «De la naturaleza jurídica del retracto convencional; cuándo debe entenderse válidamente enajenado y procede inscribirlo». Revista de Derecho privado, tomo III, págs. 377 y ss.

«Dictámenes jurídicos», tomo II. Barcelona, 1959, págs. 377-390.

SAPENA TOMÁS, J.: «Actualidad de la fiducia cum creditore (problemas de la carta de gracia)». Revista de Derecho notarial, 1959, págs. 125-212.

HERNÁNDEZ-GIL, A.: «Dictámenes», tomo I, págs. 349-360.

Es el derecho de retracto añadido voluntariamente a un contrato de compraventa. Este derecho es transmisible e hipotecable. Si no se pacta una duración determinada, se entiende que el vendedor puede retraer la cosa entregada al comprador durante el plazo de cuatro años, que se cuentan desde la fecha del contrato de compra. Si se pacta plazo para la vigencia del retracto no podrá preverse término superior a diez años. Este término no es de prescripción, sino de caducidad. La demanda de retracto se dirigirá contra el comprador y, en su caso, contra cualquier poseedor de la cosa cuyo derecho derive del comprador. En el caso de que el vendedor no retraiga la cosa en tiempo y forma, el derecho del comprador sobre la cosa se consolida.

Código civil, artículos 1.507 a 1.520.

Véase Compraventa con pacto de retracto.