Ley penal

Derecho Penal

1. Introducción.

La teoría de las fuentes en el Derecho Penal está presidida por la vigencia del principio de legalidad: sólo la ley (penal) puede ser, en nuestro Derecho, fuente formal o directa del Derecho Penal; así, la Ley Penal es la única norma que puede establecer las conductas delictivas y sus penas, cumpliendo una función de garantía de los ciudadanos, pues el monopolio de la ley -con todos sus requisitos materiales y formales- satisface las exigencias constitucionales de seguridad jurídica y de certeza propias del Estado de Derecho. El artículo 25.1 de la Constitución Española formula así el principio de legalidad de los delitos y de las penas (y de las infracciones y sanciones administrativas): «Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones y omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». Así pues, sólo la ley como norma de carácter general y estricta emanada del poder legislativo puede establecer delitos, penas o medidas de seguridad posdelictuales, y, por tanto, toda la teoría de las fuentes del Derecho Penal tiene su base en el principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege (principio de legalidad).

Si se requiere, desde el punto de vista formal y como garantía de libertad y seguridad jurídica de los ciudadanos, que los delitos, faltas y penas estén previstos taxativamente en una ley previa a su comisión, el monopolio de la Ley Penal supone que quedan excluidas la analogía y la costumbre como fuentes creadoras de delitos y penas. Más concretamente diremos con RODRÍGUEZ MOURULLO, queda prohibido: a) Basar la punibilidad de una acción en formas distintas o inferiores en rango a la ley en sentido formal. b) Apelar a la analogía para fundamentar una responsabilidad penal. Así pues, en función del principio constitucional de legalidad se opera la limitación de las fuentes formales del Derecho Penal, estableciéndose la reserva de ley para la creación de delitos, faltas y penas (también para la determinación de las infracciones y sanciones administrativas), aunque no para su exclusión en la que tienen una cierta eficacia la costumbre, principios generales del Derecho y la jurisprudencia.

2. Garantías constitucionales y Ley Penal.

No cabe duda que, como afirma RODRÍGUEZ DEVESA, el origen del principio de legalidad y de las garantías que de él se derivan, se halla en el anhelo de seguridad jurídica y en la lucha para excluir la arbitrariedad en el Derecho punitivo. Dejando aparte discutidos precedentes romanos, se suele afirmar que la primera formulación del principio de legalidad se hace en Inglaterra en la Magna Charta Libertatum, otorgada en 1215 por el rey Juan Sin Tierra. Pero realmente son las ideas liberales expuestas por los escritores de la Ilustración (teoría de la división de poderes de Montesquieu y filosofía política de Rousseau) las que van a cristalizar en la formulación moderna del principio de legalidad, principalmente por dos autores: BECCARIA y FEUERBACH. En la obra de BECCARIA (Dei delitti e delle pene, 1764) destaca el aspecto político del principio de legalidad («Sólo las leyes pueden decretar penas para los delitos y esta autoridad no puede residir más que en el legislador») y su influencia tanto en las Declaraciones de Derechos de la época como la Declaración de Derechos del Hombre de Filadelfia de 1774, en la Josefina austríaca de 1787 y en la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 (art. 8), que dotó al principio de universalidad, lo consagró como postulado consustancial al Estado de Derecho y clave del llamado Derecho Penal liberal. FEUERBACH es considerado como el afortunado formulador del principio.

Para SERRANO ALBERCA, el principio de legalidad exige, para no violar la reserva de ley, el que el legislador penal no deje en manos del poder ejecutivo o del judicial la decisión de los límites de la criminalidad. Es decir, pone de manifiesto en el ámbito de los principios generales la garantía de la libertad y de la seguridad, principios que se concretan por medio de la reserva de ley (tipicidad) de los delitos y de las penas.

El principio de legalidad desde su aparición, en opinión de RODRÍGUEZ MOURULLO, tiene un significado político y otro científico. Significó al principio de su trayectoria histórica la lucha contra la inseguridad (ius incertum) propia del Derecho Penal del Antiguo Régimen, garantizando la certeza jurídica como característica del Estado de Derecho, dirigida a conseguir la seguridad política de los ciudadanos. Así se explica que los regímenes totalitarios rechazan el principio de legalidad para sustituirlo por la máxima «ningún delito sin pena». Modernamente se hace derivar el principio de legalidad de la misma inviolabilidad de la dignidad humana, como exigencia del Derecho natural, anterior y superior al Derecho positivo. Y como consagración de su carácter universal ha sido recogido en múltiples Constituciones, en el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, artículo 7 de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las libertades fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950) y artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966.

Desde el punto de vista técnico o científico, el primer ataque al principio de legalidad tuvo su origen en las tesis de la escuela positiva, pues la noción de estado peligroso y de la medida de seguridad no eran compatibles con la inflexibilidad de que sólo la ley pudiera ser la fuente del Derecho Penal. Sin embargo, la formulación del principio de legalidad abrió las puertas de la elaboración técnico-jurídica de la teoría del delito y BELING puedo deducir su teoría de la tipicidad del fundamental axioma nullum crimen, nulla poena sine praevia lege y colocar al tipo penal como elemento esencial del concepto del delito.

Para RODRÍGUEZ DEVESA las consecuencias implícitas en el principio de legalidad son: 1.º No hay delito sin ley (y esto supone: a) No hay delito sin que la ley especifique -tipifique- en qué consiste la conducta delictiva. b) No hay más delitos que los que consagra la ley. c) Los Tribunales carecen de facultades para considerar como delitos hechos distintos a los previstos en la ley. 2.º No hay pena sin ley (y ello significa: a) La ley determina claramente la clase de pena que procede imponer a cada delito. b) No pueden imponerse penas absolutamente indeterminadas. c) Los tribunales no pueden imponer penas distintas de las señaladas en la ley. d) No pueden variarse las circunstancias de ejecución de las penas, y 3.º No hay pena sin juicio legal o garantía judicial. Para este autor el principio de legalidad es un postulado, la aspiración a una meta ideal e inalcanzable, la de seguridad jurídica absoluta, que no es posible lograr con «el tosco instrumento de la ley». Por ello, sirve de muy poco si no anida en el corazón del intérprete y del juez en el momento de la interpretación de la ley.

Como hemos visto y destaca SERRANO ALBERCA, la Constitución Española reconoce en su artículo 25.1 las garantías «ningún delito sin ley» y «ninguna pena sin ley», abarcando el precepto en esencia: a) El principio de reserva de ley de los delitos y de las penas, prohibiendo tanto la remisión al poder ejecutivo como al judicial a través de la analogía. b) El principio de la irretroactividad de las leyes penales que se complementa con la declaración del artículo 9 de la Constitución.

La doctrina penal (COBO DEL ROSAL, BOIX REIG, RODRÍGUEZ DEVESA y RODRÍGUEZ MOURULLO) suele concretar el principio de legalidad en las siguientes garantías que exige su reconocimiento constitucional.

A. Garantía Criminal (nullum crimen sine lege). Significa que ninguna acción u omisión se puede considerar como constitutiva de delito si una Ley penal previa no la ha tipificado como infracción penal. El artículo 25.1, de la Constitución no recoge con claridad la exigencia formal de una ley previa para tipificar las conductas delictivas o imponer penas, pues la alusión se hace a la «legislación vigente» en lugar de referirse a la ley en sentido estricto. Por otra parte, los artículos 1 y 2 del Código Penal establecen esta garantía de modo indudable en nuestro ordenamiento jurídico-penal.

Esta indeterminación constitucional, que se concreta en la expresión «legislación vigente», no ha impedido a gran parte de la doctrina penal (COBO DEL ROSAL, VIVES ANTÓN, BOIX REIG, RODRÍGUEZ DEVESA, RODRÍGUEZ RAMOS, CASABO, CEREZO MIR), en contra de la postura mantenida por RODRÍGUEZ DEVESA y CANO PERUCHA, sostener que el principio de legalidad establecido expresamente en el artículo 25.1 de la Constitución implica además la reserva de ley orgánica para las leyes penales de acuerdo con el artículo 81.1 de la misma Constitución (reserva absoluta de ley orgánica) y la doctrina del Tribunal Constitucional. Particularmente, las sentencias de 11 de noviembre y 16 de diciembre de 1986, ambas del Tribunal Constitucional, vienen a establecer la doctrina de este alto tribunal en el sentido de que: a) Las leyes (penales) que establecen penas privativas de libertad constituyen desarrollo del artículo 17.1 de la Constitución (derecho a la libertad y seguridad) en el sentido del artículo 81.1 de la misma y, por tanto deben revestir el carácter de leyes orgánicas. b) La formulación del principio de legalidad respecto de las normas sancionadoras penales contenido en el artículo 25.1 de la Constitución Española supone la exigencia del rango de ley formal para las normas penales, pero no implica -por sí solo- la necesidad de que se asuman los caracteres de las leyes orgánicas previstas por el artículo 81.1 de la Constitución Española (sentencia de 23 de febrero de 1984 del Tribunal Constitucional).

En el ámbito del Derecho Penal militar se reconoce el principio de legalidad en los artículos 1, 20 y 41 del Código Penal Militar de 1985, suprimiendo una norma tradicional en el Derecho castrense que otorgaba a los bandos (dictados de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/1981, que desarrolló el artículo 116 de la Constitución) el carácter de fuente del Derecho Penal militar. Por ello, desde la Ley Orgánica 13/1985 se puede decir que la Ley Penal es única fuente del Derecho punitivo castrense.

El artículo 25.1 de la Constitución hace también referencia a la vertiente temporal del principio de legalidad, constituida por el principio de irretroactividad del Derecho sancionador, confirmada por el artículo 9.3 de la misma norma fundamental («irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales»).

El precepto constitucional (art. 25.1), se refiere a las acciones u omisiones, acogiendo la previsión del denominado Derecho Penal de hecho (sólo se puede imponer una pena si se realiza una determinada conducta prevista por la ley), con exclusión del llamado Derecho Penal de autor. Finalmente, el artículo 25.1 hace referencia a las acciones u omisiones constitutivas de delito, falta o infracción administrativa.

B. Garantía penal (nulla poena sine lege). Esta garantía propiamente penal -no podrá imponerse pena no establecida previamente en la ley- no ha sido recogida expresamente en el artículo 25 de la Constitución, aunque de su redacción puede deducirse el principio de legalidad relativo a las penas, es decir, la determinación de las sanciones por ley, con sus límites máximos y mínimos o la proporcionalidad entre el contenido de la condena y la acción u omisión sancionada. Nuestra Constitución reconoce así el principio de legalidad en relación con las penas y el artículo 2 del Código Penal dispone que: «no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración». Cuando el juez estime que -de la rigurosa aplicación de la ley penal- resultare penada una acción u omisión que, a juicio del tribunal, no debería serlo o la pena fuere notablemente excesiva, acudirá al gobierno exponiendo lo conveniente, sin perjuicio de ejecutar, desde luego, la sentencia

C. Garantía jurisdiccional o judicial. El término «condenado» utilizado por el artículo 25.1 de la Constitución supone una condena que sólo puede ser impuesta como consecuencia de un procedimiento judicial. De esta forma la garantía judicial significa que nadie puede ser condenado sino en virtud de sentencia firme pronunciada por un tribunal competente. El artículo 3 del Código Penal establece que no podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia firme y el artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que: «No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de leyes especiales, y en virtud de sentencia dictada por Juez competente». También se extiende la garantía judicial a la facultad de imponer las medidas de seguridad.

D. Garantía de Ejecución. El principio de legalidad se extiende a las garantías jurídicas del condenado en la ejecución o cumplimiento de la pena impuesta. Así, el artículo 3 del Código Penal dice que tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.

Técnica legislativa y principio de legalidad. Afirma RODRÍGUEZ MOURULLO que no basta hoy con la explícita consagración del principio de legalidad ni de las garantías jurídicas derivadas del mismo, sino que es necesaria si material realización a través de una firme delimitación legal de los diversos tipos de delito. Y así se prohíbe al legislador aprobar leyes penales de contenido indeterminado, acudir a fórmulas vagas y abstractas, hacer uso de la técnica del reenvío a los poderes ejecutivo o incluso judicial. La ley penal debe ser clara y exhaustiva en la descripción de los supuestos típicos o del estado peligroso, así como precisa al establecer las penas o medidas de seguridad.

3. La Ley Penal.

La Ley Penal, única fuente capaz de crear delitos y penas, estados peligrosos y medidas de seguridad, ha de reunir los requisitos materiales y formales exigibles a toda ley. Sin embargo, la Ley Penal debe tener la categoría de Ley Orgánica cuando las penas que establezca (penas privativas de libertad) constituyan desarrollo de los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente (art. 81.1 de la Constitución Española). Este rango de Ley Orgánica no es necesario que concurra en todas las leyes penales y así esta reserva no alcanza a las normas que establecen penas de multa. De esta forma, el principio de legalidad (art. 25 de la Constitución) se traduce en materia penal y punitiva en la reserva absoluta de ley que, en la mayoría de los casos, debe revestir la categoría de orgánica. Este monopolio de la ley como fuente del Derecho Penal es exigencia de la seguridad y certeza jurídica propia del Estado de Derecho, incompatible con la naturaleza de los reglamentos emanados de la Administración Pública.

A. Estructura de la Ley Penal. En la Ley penal, como en toda norma jurídica, existe un precepto o presupuesto y una sanción o consecuencia jurídica. La norma penal establece un presupuesto (la descripción de un delito, falta o estado peligroso) y le vincula una consecuencia imperativa (pena o medida de seguridad). Esto ocurre en los tipos penales que integran la llamada parte especial (delitos en particular) de los Códigos Penales, sin que se pueda extender esta técnica a la parte general de los textos penales, formada para evitar repeticiones de la norma penal.

La Ley penal expresa el pensamiento del legislador e implica siempre un juicio de valor -imperativo y desfavorable- sobre determinada conducta que desaprueba y castiga con una pena. La función que desempeña la Ley penal es castigar determinadas conductas, implicando indirectamente la prohibición de las mismas o estableciendo mediatamente una norma de conducta. Las normas que describen delitos o faltas y establecen penas se dirigen a todos los ciudadanos que integran la sociedad y también a los órganos judiciales encargados de su aplicación, mientras que estos órganos judiciales del Estado son los únicos destinatarios de las normas que describen estados peligrosos y establecen medidas de seguridad.

B. Leyes penales en blanco. Entre las formas de aparición de la norma penal destacan las leyes penales incompletas, en blanco o necesitadas de complemento, en las que la propia ley penal se remite a otra fuente del Derecho para integrar del precepto o la sanción, que pueden aparecer incluso en preceptos distintos. Así, la remisión puede hacerse a otra disposición de la misma ley penal, a otra ley distinta o a una disposición de rango reglamentario. En este último supuesto -ley penal en blanco en sentido propio- la delegación del legislativo en la Administración debe restringirse al máximo y sólo es aconsejable que, por su propia naturaleza, son imposibles de determinar en las leyes penales.

C. Interpretación de la Ley Penal. La interpretación de la Ley Penal consiste en averiguar el sentido de la norma, su contenido y alcance para aplicarla a un caso concreto. El objeto de la interpretación no es descubrir la voluntad del legislador sino la voluntad de la ley (ratio legis).

La interpretación puede ser: auténtica (realizada por el mismo texto penal, definiendo un concepto), judicial (hecha por los órganos judiciales encargados del enjuiciamiento de los delitos y faltas) y doctrinal (o interpretación científica hecha por los estudiosos del Derecho Penal).

Al interpretar una ley penal es preciso determinar la ley aplicable mediante las normas del concurso de leyes (art. 8 del Código Penal), ámbito temporal y espacial de la norma punitiva y, una vez localizada la ley aplicable, es preciso descubrir su sentido para resolver el caso concreto que se nos presenta. Tienen gran importancia muchas veces las imperfecciones de la misma ley constituidas por las erratas y los defectos de redacción del propio legislador.

Existen fundamentalmente cuatro medios de los que se sirve el intérprete: la interpretación gramatical (análisis del lenguaje y del sentido vulgar, jurídico o técnico de las palabras empleadas), histórica (proyectos, proceso de elaboración de la ley, exposición de motivos), sistemática (colocación o situación de la norma penal dentro del sistema y comparación con otras normas) y teleológica (que busca el fin de la norma, determinando el bien o interés jurídicamente protegido por la ley penal). Por sus resultados, la interpretación puede ser declarativa (identidad entre voluntad y letra de la ley), restrictiva (la voluntad legal va más allá de la voluntad legal), extensiva (la voluntad legal rebasa la letra de la ley y, por tanto, está prohibida si agrava la responsabilidad criminal) y progresiva (debe responder siempre al momento y necesidades de la época en que se aplica la ley penal). Según el artículo 3.1 del Código Civil, «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas». En el Derecho Penal está prohibida la analogía como procedimiento para colmar las lagunas de la ley, por imperativo del principio de legalidad (artículo 4.1 del Código Penal 1995). Por el contrario, rige el principio in dubio pro reo (en caso de duda a favor del reo) que no es una regla de interpretación de la ley penal, sino una regla válida para el proceso penal y valoración de la prueba.

D. Vigencia de la ley penal. La ley penal tiene un ámbito temporal y una eficacia espacial, así como una vigencia en relación con las personas. En este último sentido debemos proclamar que el principio de igualdad ante la ley (art. 14 de la Constitución Española) no admite excepciones en la norma penal, sin perjuicio de determinadas inmunidades o prerrogativas procesales reconocidas constitucionalmente (inviolabilidad del Rey, artículo 56.3, inviolabilidad e inmunidad de los parlamentarios, artículo 71) o convencionalmente (status diplomático), concedidas por necesidades de la función y no de la persona.

El ámbito temporal de la ley penal debe estudiarse teniendo en cuenta su vigencia o validez formal (desde su entrada en vigor hasta su derogación expresa o tácita) y eficacia o vigencia material (la ley penal se aplica a los hechos cometidos bajo su vigencia). La regla general es el principio de irretroactividad y la excepción es la retroactividad de la ley penal favorable. Con carácter general se formula el principio de irretroactividad en el artículo 2.3 del Código Civil («Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario»), prohibiendo el Derecho Penal -como consecuencia del principio de legalidad- la retroactividad de las normas penales. Consagrado constitucionalmente (art. 25.1), el principio de retroactividad absoluta de la ley penal es formulado también en el artículo 2 del Código Penal. No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por la ley anterior a su perpetración, disposición que extiende su eficacia a las medidas de seguridad.

La excepción a esta regla está constituida por la llamada retroactividad de la ley penal más favorable que, generosamente, reconoce el artículo 2 del Código Penal, aunque al publicarse aquéllas hubiere recaído sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo la condena. La eficacia de la retroactividad de la ley penal más favorable supera la santidad de la cosa juzgada y se extiende al reo que se encuentre cumpliendo la condena. Incluso el Tribunal Supremo ha aplicado esta retroactividad, con discutible criterio, a las sentencias ya ejecutadas para el cómputo de la reincidencia. El ámbito espacial de la ley penal está regulado por el principio general de territorialidad, consecuencia de la soberanía. El artículo 8 del Código Civil y los artículos 4.21 y 23.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial consagran el principio de territorialidad, según el cual la ley penal se aplica a todos los delitos, cometidos dentro del territorio del Estado y no se puede aplicar a delitos cometidos fuera del territorio estatal (RODRÍGUEZ DEVESA). Se entiende por territorio todos los espacios donde el Estado ejerce su soberanía, tanto en tierra como en el mar territorial (incluidas las aguas interiores), el espacio aéreo territorial, los buques y aeronaves (distinguiendo entre las de guerra y las privadas), así como las sedes de misiones diplomáticas en el extranjero. Por el principio real o de protección la ley penal española se aplica a determinados delitos cometidos fuera de territorio nacional (art. 23.3 de la L.O.P.J.), algunos delitos cometidos por españoles en el extranjero (art. 23.2 de la L.O.P.J.) o, por el principio de la comunidad de intereses, a delitos internacionales cualquiera que sea el lugar de comisión (art. 23.4 de la L.O.P.J.).

Se dice de la que dicta normas de derecho penal.