Derecho Penal militar

Derecho Militar

No han faltado autores, como QUEROL Y DURÁN, que han intentado en el derecho español la construcción de un Derecho Militar basado en un orden jurídico particular dentro del orden jurídico particular del Estado: el Orden Jurídico-Militar. El contenido de este Derecho Militar se diversifica en las ramas siguientes: Derecho Militar orgánico y funcional, Derecho Administrativo militar y Derecho Penal militar, que comprende además de las leyes penales, la organización y atribuciones de los Tribunales militares y el procedimiento criminal. Es de destacar el gran confusionismo existente sobre esta materia, acaso debido (como apunta RODRÍGUEZ DEVESA) a la ignorancia existente en Derecho Penal militar, que hace que los autores no acierten a deslindar campos tan diferentes como: el Derecho Militar, como ordenación jurídica propia de las Fuerzas Armadas, el carácter complementario del Derecho Penal militar respecto al Derecho Penal común (como un Derecho Penal especial) y el reconocimiento de la jurisdicción militar en el artículo 117.5 de la Constitución como una jurisdicción especial en el ámbito de su competencia. La doctrina italiana ha partido para el estudio del Derecho Penal militar del concepto de Orden jurídico militar, basado en que todas las normas militares se organizan en torno a un núcleo de principios fundamentales que le dan una impronta de unidad que se deriva de la misma razón de ser de la institución militar. Así se reconoce que las Fuerzas Armadas están dotadas de un verdadero y propio sistema de normas jurídicas: el ordenamiento militar. Ahora bien, este ordenamiento interno, como derivado de la institución militar, tiene dos características fundamentales: es complementario respecto de la legislación común y se inserta en el cuadro general de la legislación del Estado respetando el principio de la unidad del ordenamiento jurídico.

La justicia militar, apunta LÓPEZ HENARES, como sistema de especial fundamento sustantivo y procesal, es universalmente reconocida por los especiales «criterios indeterminados» que jurídicamente tutela: valor y disciplina, no susceptibles de ser controlados por la función judicial ordinaria, la particular legalidad y modo en enjuiciamiento en determinados casos y circunstancias y la imposibilidad de subordinar al poder civil de la justicia el valor superior del pueblo y la patria armada para satisfacer una necesidad primordial de supervivencia y de cohesión colectiva, cuya razón excede de la forma cotidiana de paz en que la justicia ordinaria exclusivamente puede administrarse.

El Derecho Militar ha sido definido por QUEROL Y DURÁN como «el conjunto de disposiciones legales que regulan la organización, funciones y mantenimiento de las instituciones armadas, para el cumplimiento de sus fines, en orden a la defensa y servicio de la patria».

GROIZARD encuentra el fundamento de la ordenanza militar en la necesidad, que es la más imperiosa de las leyes y causa justificativa de esta excepción que todos los pueblos han admitido. La misión del gobierno exige la existencia de una fuerza -el ejército-, cuya poderosa organización descansa en la triple ley del honor, de la obediencia y de la disciplina, que se conserva por la justicia militar. Modernamente, la Justicia Militar se basa en:

1. Necesidad de contar con un dispositivo rápido y sumario para el mantenimiento de la disciplina.

2. El hecho de que el dictar una sentencia por los delitos militares puede exigir los servicios de expertos y especialistas militares.

3. La circunstancia de que las Fuerzas Armadas pueden hallarse estacionadas en el exterior, fuera de la jurisdicción de los tribunales del país (BISHOP).

Para este autor el concepto de Derecho Militar abarca la regulación de las actividades de los miembros de las Fuerzas Armadas de una nación (justicia militar), las relaciones entre las comunidades civil y militar (ley marcial o estado de sitio) y la conducta de los beligerantes en tiempo de guerra (derecho de la guerra), pues en todas estas situaciones el poder militar ejerce una determinada jurisdicción, conferida por la legislación nacional o el Derecho Internacional.

En este mismo sentido, inspirándose en la doctrina italiana, SERRANO ALBERCA encuentra su justificación en una exigencia técnica de especialización en relación con la materia atribuida a su competencia, siendo su razón de ser la disciplina como principio inspirador de la organización militar, pues el ordenamiento del Estado permite que el mantenimiento de la disciplina en el ejército sea confiado a la propia organización militar, por medio de los tribunales militares.

VEUTRO define el Derecho Penal militar como aquella rama del Derecho Penal que asegura las condiciones esenciales para que las Fuerzas Armadas existan, sean subordinadas y eficaces, actuando estrictamente en el ámbito de los fines del Estado.

QUEROL Y DURÁN define así las notas que caracterizan el Derecho Penal militar:

1.º La necesidad esencial que de su salvaguardia tienen las instituciones militares.

2.º Su permanencia y normalidad, dentro de la especialidad del fin que tiene asignado.

3.º El recaer sobre hechos delictivos tipificados objetivamente por su trascendencia y circunstancias, y no únicamente sobre infracciones profesionales.

4.º El que su justificación se encuentra en la naturaleza de la lesión que se pretende reparar y no en la índole de las personas para quienes se dicta.

Así, el Derecho Penal militar -en opinión de RODRÍGUEZ DEVESA- es Derecho Penal especial, pero no excepcional, porque la protección de la disciplina y el potencial militar de un país constituye un interés de tipo normal o permanente, nada excepcional o transitorio, pues protege el orden jurídico militar.

De esta forma sólo aparecerá clara la sustantividad del Derecho Penal militar, cualquiera que sea la colocación de un precepto (ya que la ubicación en el Código Penal o Código militar no puede cambiar su naturaleza) cuando en el concepto de delito militar se desplaza desde el sujeto activo (miembro de las Fuerzas Armadas) hacia el bien jurídico o interés tutelado por la ley penal militar.

La conclusión de las Primeras Jornadas de Derecho Penal militar y derecho de la guerra fue que las relaciones entre los derechos penales militares y común se ha de centrar sobre la base de relación ley general-ley especial, es decir: que no hay una diferencia de esencia, de principios, de técnicas, de métodos y de sistema.

Algunos tratadistas estiman que el Derecho Penal militar es una rama especializada del Derecho Penal común y que los principios básicos del derecho punitivo son válidos en el Derecho Penal militar. Sin embargo, hay autores que sostienen la autonomía o sustantividad del Derecho Penal militar, fundándose en que contempla hechos no considerados por la ley penal común en que tiene principios normativos diferentes de este derecho y en que en el Derecho Penal militar puede existir delito sin ley (bandos). Pero hay que reconocer que ambos derechos -penal común y militar- tienen principios básicos comunes.

Ha sido, quizá, COLOMBO quien ha defendido con mayor fortuna la sustantividad del Derecho Penal militar. Partiendo de la delimitación de los conceptos de sustantividad o autonomía de una disciplina jurídica (no independencia, ni aislamiento, sino interdependencia, especial o especifica e individualidad propia del Derecho Penal militar), centra la cuestión e indagar si el Derecho Penal militar tiene un ámbito material propio y exclusivo, derivado de la naturaleza particular de la conducta que regula, de las relaciones y de los bienes o intereses jurídicos que protege. Rechaza que la existencia del reenvío por parte de algunos Códigos penales militares al Código Penal común sirva para negar la sustantividad, pues lo decisivo es preguntarse si existe un ordenamiento jurídico militar y si éste posee el necesario grado de especialidad permanente.

No se puede dejar de citar la Exposición de Motivos del Proyecto de ley de reforma del Código de Justicia Militar de 1978, donde se reconoce la especial naturaleza de las infracciones militares que «comprenden generalmente» un tipo de antijuricidad y culpabilidad compleja, en las que el hecho no es susceptible de juicio ajeno a los profesionales de las armas».

Algunos autores han llegado a destacar la especialidad como fundamento del Derecho Penal militar, pues si la garantía de la rígida disciplina es la ley penal, esa ley ha de ser privativa y especialísima, por cuanto ha de castigar con singular rigor y ha de sancionar ciertos hechos, con características propias, que en otra esfera que no sea la militar no podría estimarse nunca como constitutiva de una infracción penal, por lo que la ley penal militar vive con independencia de la ley penal común, y sus órganos judiciales son exclusivamente militares.

La doctrina italiana, sin llegar a estas conclusiones, coincide en señalar mayoritariamente la especialidad como la característica más relevante de las leyes penales militares.

Así VEUTRO estima que pueden discutirse las referencias a la personalidad, politicidad o autonomía (que responde a exigencias prácticas y didácticas, pero no incide sobre la unidad del ordenamiento jurídico penal) de las leyes penales militares, pero el aspecto verdaderamente relevante es la especialidad. Especialidad por su ubicación en relación con el Código Penal (principio de complementariedad) y también por su ámbito de aplicación (la materia penal militar). En este sentido puede distinguirse, en época de paz, una tutela interna cuando la lesión a los intereses de las Fuerzas Armadas proviene de un miembro de éstas y una tutela externa cuando el ataque al bien jurídico castrense procede un extraño a las Fuerzas Armadas. En tiempo de guerra indudablemente se produce una extensión de la materia penal militar y aumenta la tutela externa.

Como resumen de la postura de la doctrina italiana sobre el carácter de especialidad de las leyes penales militares, diremos con VENDITTI que deben concurrir en ellas las tres acepciones del término especialidad. De forma que la ley penal militar es especial porque es complementaria de la ley penal común, porque la mayoría de sus normas regulan una determinada categoría de personas (los militares) y porque muchas de sus normas contienen elementos especiales respecto a las normas comunes. Y tal especialidad deriva del hecho de que la ley penal militar tiene como finalidad la tutela de intereses jurídicos especiales.

En el Derecho Militar español tradicional ya había escrito MADARIAGA que el Código Penal del fuero común es legislación subsidiaria, porque es principio general de derecho que ella es fuente de las especiales y, por otra parte, a los no militares se les aplican siempre las penas de dicho Código cuando el delito cometido está previsto en el mismo, siendo a la vez subsidiario el de marina.

EDUARDO CALDERÓN escribe que el Derecho Penal militar es un Derecho Penal especial (en el sentido de que integra una especie respecto al género constituido por la ley común), porque la ley marcial «adopta una serie de particularismos o regulaciones distintas en diversas materias, pero siguiendo fiel a los principios e instituciones que, como comunes, se prevén en el Código Penal y de los que el legislador castrense sólo se aparta cuando la protección de los bienes que justifica su existencia lo exige».

Así pues, la especialidad del Derecho Penal militar no es puramente topográfica, sino derivada de la propia naturaleza de los bienes jurídicos protegidos en la ley marcial, que sigue fiel a los principios o instituciones comunes, de las que sólo se aparta cuando la protección de los bienes lo exige o resulta conveniente por alguna razón.

A nuestro modo de ver, el Derecho Penal militar debe ser complementario del Derecho Penal común o general y, por ello, la complementariedad del Código o ley penal militar respecto al Código Penal ordinario debe basarse en las condiciones siguientes:

a) Cláusula de remisión al Código Penal en lo no previsto en el Código Penal Militar, con o sin cláusula de salvaguardia, salvando la preferencia del Código castrense y la supletoriedad del común.

b) Breve parte general, donde sólo se regulen las verdaderas especialidades militares (sin repeticiones de la parte general del Código Penal) que no atenten contra los principios penales. Las mayores especialidades se encuentran en las circunstancias modificativas y en las penas.

c) En la parte especial o delitos en particular, se deben tipificar como delitos militares aquellas conductas que lesionen o pongan en peligro un interés militar esencial para la institución armada o un bien jurídico puesto bajo la salvaguardia de los ejércitos en virtud de su misión constitucional.

El artículo 5 del vigente Código Penal Militar, aprobado por L.O. 13/1985, establece que «las disposiciones del Código Penal serán aplicables a los delitos militares en cuanto lo permita su especial naturaleza y no se opongan a los preceptos del presente Código».

Así, desde el punto de vista del principio de especialidad, puede definirse el Código Penal Militar como un Código complementario (del Código Penal ordinario) de tipo general no riguroso, caracterizado por la tipificación de delitos esencialmente militares (en gran mayoría), que sólo pueden ser cometidos en tiempo de paz por miembros de las Fuerzas Armadas (con escasas excepciones), ampliándose el sujeto activo del delito en tiempo de guerra o estado de sitio a personas no militares, sin que ello desvirtúe la naturaleza castrense de tales infracciones.

El el que rige las faltas y delitos militares, las sanciones correspondientes, así como la organización de los tribunales castrenses y el procedimiento respectivo.

Como es evidente, en esta definición se incluye tanto el derecho disciplinario militar sustantivo, como el adjetivo (o sea, el derecho procesal disciplinario militar). Esto se debe a que si bien se trata de normas de función diferente, se las agrupa por razones didacticas, como objeto propio de una disciplina particular: la ciencia del derecho penal disciplinario militar o derecho penal militar. Este agrupamiento de normas sustantivas y procesales tiene lugar también-por razones prácticas- en los respectivos ordenamientos jurídicos (P. Ej., Código de justicia militar).

También se lo ha definido como el que tiene por objetó el mantenimiento o tutela de la disciplina militar, porque la finalidad perseguida con este régimen jurídico especial, es precisamente garantizar la efectividad de la disciplina en las fuerzas Armadas
que, como es obvio, resulta una necesidad primordial para su eficaz funcionamiento.

El derecho penal militar tiene como presupuesto una legislación específica, arraigada en el pasado. Desde la época del derecho romano, en que su trascendencia fue extraordinaria, según lo destacaron entre otros ciceron y Carrara, ha evolucionado paralelamente al derecho penal común, a través de las llamadas ordenanzas, hasta llegar a la etapa de la codificación.

El derecho penal militar, al mismo tiempo que evidencia su raíz única con el derecho penal común, concreta una serie de diferencias que sin constituirlo en independiente, le confieren una entidad especifica; asimismo, el contenido y los efectos de la ley represiva militar tornan muy difícil configurarlo como un mero derecho disciplinario.

Son elementos sustanciales de este sistema represivo la distinción entre falta y delito, y su correlativa, entre sanción disciplinaria y pena.

Surge, por tanto, una clara distinción entre lo que es contenido del derecho disciplinario militar y lo que constituye derecho penal militar. No podría manifiestamente excedido si se pretendiera situar
dentro de el las penas de muerte, degradación, reclusión y prisión, y constituiría violación flagrante al derecho constitucional, el
establecer un régimen en el que el presidente pudiera nada menos que juzgar el a un imputado, imponiéndole, Ver Gr., La pena de muerte, situación totalmente distinta es la que podría ocurrir en
tiempo de guerra, durante el cual las atribuciones que tiene el
comando, sustancialmente, no son sino derivadas de la ley marcial.