Derecho de la guerra

Derecho Internacional

El Derecho de guerra es la parte del D.I. que trata de las relaciones entre los Estados que se encuentran en estado formal de guerra o llevando a cabo hostilidades reales en una guerra no declarada; constituye un vasto cuerpo de normas consuetudinarias y establecidas en los tratados. Si bien muchas de las normas sobre la manera de hacer la guerra pertenecen al más antiguo corpus iuris gentium, el Derecho de guerra, en su forma actual es, principalmente, un resultado de los hechos y experiencias del siglo XIX. Entre el siglo XIX y la primera mitad del XX ese Derecho ha seguido un proceso de codificación parcial por medio de diversos instrumentos, en especial las Convenciones de Ginebra y de La Haya.

El desarrollo y la codificación parcial del Derecho de guerra, durante la segunda mitad del siglo XIX y el comienzo del XX, han traído como consecuencia la formación de ciertos principios, que son ahora la base de las regulaciones de la guerra en el D.I.

1. Existe la proposición obvia de que la conducta de los beligerantes está sujeta a las disposiciones del Derecho. En la guerra, la necesidad no elimina las obligaciones y prohibiciones resultantes del Derecho de guerra. Ello se debe a que tal Derecho toma en cuenta la necesidad militar y, en consecuencia, ésta no regula el grado en que las disposiciones del Derecho deban o no aplicarse. El Derecho de guerra no es ius dispositivum, sino ius cogens. Es cierto que algunas de sus normas no rigen incondicionalmente sino sólo en la medida en que lo permitan las necesidades de la guerra. Sin embargo, esta limitación -que debilita considerablemente el imperio del Derecho en tiempos de guerra- debe interpretarse restrictivamente, y se aplica sólo a las disposiciones que contienen expresamente esa limitación (cfr. p. ej., los arts. 23 g, y 43 y 54 del R.G.T.).

Los últimos cincuenta años han sido testigos de la inobservancia o del abandono de este principio en la práctica de los beligerantes. El proceso fue iniciado durante la Primera Guerra Mundial: comienzo de guerras económicas dirigidas contra pueblos enteros, guerra submarina ilimitada, uso de gases y violación sistemática de ciertas disposiciones de los Convenios de La Haya. A través de los conflictos aislados y localizados en la década de los treinta, el proceso de menoscabar los principios fundamentales del Derecho de guerra culminó en los abusos, ilegalidades y atrocidades de la Segunda Guerra Mundial. Los juicios a los criminales de guerra, después de la última conflagración mundial, constituyeron un esfuerzo importante por la reivindicación del D.I. de guerra. Al mismo tiempo, estos juicios dieron ocasión al descubrimiento de una impresionante cantidad de pruebas del incumplimiento de ese Derecho por parte de muchos beligerantes. Es cierto que también se comprobó un número considerable de casos de cumplimiento de sus obligaciones por parte de los beligerantes. Lo importante y peligroso, sin embargo, es que los casos de incumplimiento socavaron las bases del Derecho de guerra, mientras que los de su observancia no pudieron salvarlo al menos de su parcial destrucción. Así, la frecuente inobservancia de numerosas leyes de guerra constituyó un severo golpe a la naturaleza del Derecho de guerra como ius cogens.

2. El progreso tecnológico y la invención de nuevas armas son más rápidos que el desarrollo del Derecho y su codificación. Sin embargo, en los llamados casos no regulados los beligerantes no tienen absoluta libertad de acción. Los Convenios de La Haya de 1899 y 1907 sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre contienen en sus preámbulos la llamada cláusula Martens (que podría regular el uso de las nuevas armas), redactada en los siguientes términos: «En espera de que pueda ser dictado un código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes contratantes juzgan oportuno comprobar que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del Derecho de gentes, tal como resulta de los usos bélicos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de los dictados de la conciencia pública».

El principio anterior es complementado por el artículo 22 del R.G.T. y artículo 35.1 del Protocolo Adicional de 1977, al declarar que los beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la elección de medios para dañar al enemigo.

Una parte importante del Derecho de guerra terrestre y marítimo había sido codificada antes del progreso tecnológico y de la introducción de los nuevos métodos de lucha, durante la Primera Guerra Mundial y después de ella. La guerra se mecanizó y entró en la era de la automatización. Mientras que las leyes sobre la guerra bacteriológica y química funcionaron con éxito durante la Segunda Guerra Mundial, las restricciones en los métodos de uso de los submarinos no fueron observadas. En la guerra aérea, los beligerantes actuaron como si cualquier modo de ataque al enemigo, incluyendo su población civil, estuviera permitido. Al final de la guerra, se lanzaron bombas atómicas sobre las ciudades japonesas de Hiroshima y Nagasaki por la fuerza aérea de Estados Unidos, y los alemanes hicieron uso de bombas V-2 desde el continente hacia Inglaterra. Estos adelantos fueron un preludio de los progresos, posteriores a 1945, en la fabricación de armas de destrucción masiva: bombas atómicas, de hidrógeno y de neutrones y proyectiles y cohetes con cabeza nuclear. Los Estados estaban ansiosos de tener nuevas armas en sus arsenales y de emplearlas, pero no estaban muy dispuestos a someterlas al principio moderador de que los medios de dañar al enemigo no son ilimitados en el Derecho.

3. Íntimamente ligado al principio precedente, está el principio de humanidad. Sus consecuencias son muchas. Se prohíbe a los beligerantes: «Emplear armas, proyectiles o materias destinadas a causar males superfluos» (art. 23 e/R.G.T. y art. 35.2 del Protocolo Adicional I).

En la conducción de las hostilidades, cada parte debe someter sus actividades a la regla de que el uso de métodos para dañar al enemigo no deben ser desproporcionados a los objetivos militares logrados a través de su empleo. A las víctimas -heridos, enfermos y náufragos miembros de las Fuerzas Armadas, y personas civiles- debe dárseles la mayor protección posible.

El adelanto tecnológico hizo posible la guerra total, y la guerra total eliminó en grado considerable el principio humanitario como factor restrictivo en el comportamiento de los beligerantes. Nuevas armas que causan sufrimiento innecesario -por ejemplo, los bombardeos con napalm- están todavía en uso. Las armas nucleares, por la extensión de su capacidad destructora y su efecto sobre la vida y la salud humanas, parecen estar en abierta contradicción con los dictados de la humanidad misma. Pero algunos consideran discutible el problema.

4. El Derecho de guerra, tal como surgió de las ideas de la Revolución francesa y del movimiento de codificación a comienzos del presente siglo, se basa en una clara distinción entre las Fuerzas Armadas y la población civil, y entre posiciones defendidas y no defendidas, mientras que el desarrollo de las técnicas de guerra aérea llevó a la introducción de la distinción entre objetivos militares y no militares. Las acciones militares sólo pueden dirigirse directamente contra combatientes y objetivos militares.

La guerra total y las armas de destrucción en masa contradicen el principio de tratamiento diferente a los participantes y a los no participantes en las hostilidades. La guerra económica, los bloqueos para producir el hambre, los bombardeos exterminadores, incluso la destrucción intencional de objetos civiles, el torpedeo indiscriminado de barcos o el uso de cohetes de largo alcance y de bombas atómicas contra territorio enemigo, sin hacer distinción de objetivos, son todas ellas medidas de guerra que han acabado con la inmunidad de los civiles y han destruido la distinción básica del Derecho de guerra, especialmente la diferencia entre las Fuerzas Armadas y la población civil y entre los objetivos militares y no militares. El Derecho basado en estas distinciones permanece en vigencia (V. art. 48 del Protocolo I), pero no se cumple cuando llega a ser puesto a prueba en la práctica de los Estados.

5. Uno de los principios más constantes del D.I., el principio de la efectividad, exige que el jus in bello obligue no sólo al beligerante legal, sino también al que inicie las hostilidades en contra de lo dispuesto por las reglas que regulan el ius ad bellum, esto es, al beligerante ilegal. Este principio ha sido adoptado expresamente en los Convenios de Ginebra de 1949, con respecto a las leyes humanitarias de guerra (art. 1: «Las Partes se comprometen a respetar y hacer respetar el presente Convenio en todas las circunstancias»; art. 2: «El presente Convenio se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado») y en su Protocolo Adicional I (art. 1.1).

La conclusión, por lo tanto, es que en la era actual de adelantos tecnológicos y de guerra total, muchas dificultades, a menudo insuperables, se interponen en el camino de la total aplicación del Derecho de guerra. Sin embargo, en tiempo de conflictos armados, ese Derecho -a pesar de lo imperfecto y poco adaptado que está a las condiciones actuales- ejerce una influencia restrictiva benéfica en las emociones de los hombres en armas y en los objetivos de los gobiernos. Antes de que la paz se haya restablecido, el Derecho es a menudo el único elemento de orden en las relaciones de las partes en guerra.