Concurso de leyes

Derecho Penal

El art. 8 del Código Penal de 1995 establece, después de definir el concurso de leyes («Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código»), la excepción de los casos no comprendidos en los arts. 73 a 77 del Código Penal (Reglas especiales para la aplicación de las penas), excluyéndose así de las reglas del concurso normativo los supuestos de «concurso real de delitos», «delito continuado», «delito masa», «concurso ideal de delitos» y «concurso medial». Para VIVES ANTÓN ofrece particular dificultad la delimitación entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos (art. 77 Código Penal), que ha de hacerse desde la perspectiva valorativa, es decir: atendiendo a si el total desvalor de la conducta se halla o no expresado en una de las normas concurrentes, siendo decisiva la delimitación del bien jurídico.

Este importante precepto (el art. 8) viene a sustituir al art. 68 que, en opinión de RODRÍGUEZ DEVESA-SERRANO GÓMEZ, se refería únicamente a la relación de subsidiariedad expresa ya la de alternatividad (que presupone siempre un defecto legislativo, al otorgar valoraciones jurídico-penales distintas a un mismo hecho), pero no regulaba la relación de especialidad, creando más problemas que los que resolvía. Aunque, como certeramente destaca BUENO ARÚS, las reglas sobre el concurso de normas penales -ante la insuficiencia del citado art. 68- fueron construidas por la doctrina y aceptadas por la jurisprudencia, bordeando los límites del principio de legalidad. Y ello porque, aplicando siempre el delito más gravemente penado, los tipos privilegiados nunca se aplicarían (VIVES ANTÓN).

Se trataba, como escribe DELGADO GARCÍA, de un precepto engañoso porque siempre han existido normas en la parte especial que obligaban a aplicar criterios preferentes al que recogía el art. 68, criterios que ahora concreta el art. 8.

Este camino hacia la positivización de las reglas concursales, comenzado en el Proyecto de Código Penal de 1980, Propuesta de Anteproyecto de 1983, y Proyectos de 1992 y 1994, culmina en el art. 8 del vigente Código Penal. Y lo hace recogiendo numerada y sucesivamente las siguientes reglas: 1.ª La especialidad. 2.ª La subsidiariedad. 3.ª La absorción o consunción. 4.ª La alternatividad o gravedad de la pena.

Para DELGADO GARCÍA, en criterio que compartimos, el nuevo art. 8 merece una crítica favorable por dos razones:

1.ª Tratar las normas sobre concurso de leyes en el lugar sistemáticamente correcto del Código, distanciándolas de las que regulan el concurso de delitos o infracciones.

2.ª Acoger por vez primera la totalidad de los criterios utilizables. Y hemos de añadir, por nuestra cuenta, una más: posibilitar que estos criterios se apliquen para resolver los concursos de normas entre preceptos del Código Penal y leyes penales especiales.

El primer problema que se plantea es si la numeración de estas cuatro reglas constituye una simple exposición de los diversos criterios legales para resolver los concursos de normas penales o implica un orden de prelación o aplicación preferente de unas sobre otras. Desde luego, este último es el inequívoco mensaje del legislador con respecto a la cuarta regla (alternatividad), al disponer que -en defecto de los criterios anteriores- el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor. Esto se explica fácilmente porque el principio de alternatividad es teóricamente aplicable en todos los supuestos conflictivos, por lo que podrá pugnar siempre con el principio de especialidad, con el de subsidiariedad o con el de absorción o consunción.

Pero también es posible que, aún entendiendo correctamente, las restantes reglas del art. 8 -lo que no siempre será fácil- se produzcan colisiones entre tales principios y resulte necesario pronunciarse por la prevalencia de uno de ellos. Al tiempo que expresamos nuestra opinión de que el precepto no establece una prelación según el orden numérico de colocación de las reglas, creemos que el verdadero problema no es tal prelación sino el correcto deslinde entre los tres primeros principios que, además, habrá que delimitar, en ocasiones, con reglas específicas contenidas en la parte especial del Código Penal (para los delitos contra la seguridad del tráfico: art. 383) o en leyes penales especiales.

A) El principio de especialidad.

La regla latina «lex especialis derogat legem generalem» implica una relación de especie a género, resolviéndose el conflicto a favor de la ley especial (COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN). Según la regla 1.ª del art. 8: «El precepto especial se aplicará con preferencia al general». La especial contiene todos los elementos de la ley general más otro u otros que la especifican (HONIG), por lo que la relación es de índole formal (RODRÍGUEZ DEVESA-SERRANO GÓMEZ). SERRANO BUTRAGUEÑO señala con acierto que para distinguir las reglas de especialidad y absorción (o consunción), que se confunden fácilmente, hay que tener en cuenta que el precepto especial contiene un aliud (algo distinto) del general, mientras que el precepto absorbente añade un plus (algo más) sobre el consumido o absorbido. Por eso se pudo decir que todos los tipos cualificados o privilegiados (atenuados o agravados) son normas especiales en relación con el correspondiente tipo ordinario (DELGADO GARCÍA).

El principio de especialidad está penetrado por un sentido valorativo, pues -como dice VIVES ANTÓN- norma especial es la que debe prevalecer por resultar más adecuada al caso. Pero debemos abandonar esta amplísima conceptuación del principio de especialidad como criterio único para resolver los concursos de normas penales. En primer lugar, porque el art. 8 establece otros criterios, como el principio de subsidiariedad y el de consunción. En segundo lugar, porque el sentido más restringido de la especialidad («relación lógica de género a especie») nos aleja de la indeterminación que sufriría tal principio si estuviera sólo basado en la adecuación al supuesto que trata de resolver. Siguen siendo válidos los ejemplos clásicos para comprender la relación de especie género. Así la figura básica de homicidio es norma genérica respecto a las especiales atenuadas (eutanasia) o agravadas (asesinato).

La técnica para la aplicación del principio de especialidad consiste, ante dos normas penales que describen una conducta y un resultado en principio idénticos, en determinar el elemento especializante o diferenciador, que puede ser el sujeto activo o pasivo, el objeto material o cualquier elemento de la acción típica o modalidad ejecutiva.

B) El principio de subsidiariedad.

El núm. 2 del art. 8 del Código Penal establece la regla de la subsidiariedad: «El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible». El concepto mismo de subsidiariedad (Lex primaria derogat legis subsidiariae), como apunta BUENO ARÚS, es ciertamente tautológico, pues es norma subsidiaria la que no es principal. La aplicación de esta regla implica indagar en la voluntad -expresa o tácita- del legislador sobre cuál ha de ser considerada como norma principal. Explica VIVES ANTÓN que debe tenerse en cuenta el criterio de subsidiariedad cuando una de las normas contempla una determinada especie y la otra el resto, desprendiéndose de su tenor literal que la voluntad de una de ellas es aplicarse sólo en defecto de la otra. Este apartado del art. 8 hace referencia a la subsidiariedad expresa y a la tácitamente deducible. No es frecuente que las normas penales establezcan expresis verbis que un precepto (norma subsidiaria) tendrá aplicación únicamente en defecto de otro (norma principal). Aun así, la doctrina (CONDE-PUMPIDO FERREIRO) cita el desistimiento (art. 16.3) respecto al castigo de los actos delictivos ejecutados en el curso de la tentativa. Y DELGADO GARCÍA señala el art. 229.3 del Código Penal (abandono de menores) y el art. 9 que establece la aplicación supletoria del Código Penal en lo no previsto por las leyes penales especiales. No podemos compartir este último aserto, ya que una cosa es el concurso de normas y otra distinta, a nuestro entender, la regla de la supletoriedad para colmar las lagunas legales de la legislación penal especial.

La subsidiariedad «tácitamente deducible» tiene mayores dificultades y, en definitiva, supone trasladar el problema a la interpretación judicial. SERRANO BUTRAGUEÑO, después de analizar casos de pretendida subsidiariedad, concluye que la regla de subsidiariedad no aporta nada para la resolución de los concursos de normas y debería suprimirse, pues se trata de un principio general que determina que la norma especial, o la norma absorbente, o la que contenga mayor pena, son leyes principales frente a la norma general, la norma absorbida o la norma que contenga menor pena, que serán normas subsidiarias.

Los autores, sin embargo, después de señalar que la subsidiariedad tácita se aplica a los casos en que -sin norma expresa- la propia naturaleza y contenido de las respectivas disposiciones penales nos indican la existencia de esta subsidiariedad tácita (DELGADO GARCÍA), apuntan que el verdadero problema es determinar cuál es la norma principal en los casos de subsidiariedad tácita, cuestión que ha de resolverse a la vista del contenido normativo de las normas en conflicto (VIVES ANTÓN).

La doctrina, a veces con el apoyo de citas jurisprudenciales, matiza con ejemplos -no siempre pacíficos- los supuestos de subsidiariedad. Así, se propone como caso de subsidiariedad expresa el art. 16.3 del Código Penal vigente respecto al castigo de los actos delictivos ejecutados en el curso de la tentativa; y como subsidiariedad tácita la del hurto respecto al robo con fuerza en las cosas, cuando no se trate de las modalidades típicas (CONDE-PUMPIDO FERREIRO). Para DELGADO GARCÍA hay subsidiariedad tácita en el art. 542 del Código Penal de 1995, donde se incrimina la conducta de las autoridades o funcionarios que, a sabiendas, impidan el ejercicio de «otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y por las leyes», norma subsidiaria respecto de los artículos que la preceden. VIVES ANTÓN nos propone, para apreciar la relación de subsidiariedad, el siguiente ejemplo. El auxilio ejecutivo al suicidio (art. 143.3 del Código Penal) puede entrar en conflicto con el asesinato (art. 139.1) si concurre la alevosía, siendo el art. 143.3 tácitamente subsidiario por ser norma principal respecto del asesinato, pues el propio presupuesto del auxilio al suicidio desplaza la aplicación del tipo más grave.

C) El principio de consunción o absorción.

La máxima latina lex consumens derogat legem consumtam es acogida en la regla 3.ª del art. 8 del Código Penal: «El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél». Tampoco han faltado críticas a la formulación legal, acusada por BUENO ARÚS de tautológica por el empleo de conceptos tan indeterminados como el «precepto más amplio o complejo». VIVES ANTÓN, después de destacar una cierta imprecisión en el lenguaje del legislador, estima que esta regla constituye una indicación suficiente para entenderla de esta manera: el precepto que contempla de modo completo el desvalor y el reproche de una determinada conducta, desplaza al que lo contempla sólo parcialmente. Para este autor la regla tiene un fundamento material y, por ello, en la mayoría de los supuestos guarda relación con la gravedad de la pena, de forma que la «lex consumens» ha de ser la que castigue la conducta con mayor gravedad. Cuando hay una conducta penal compleja, escribe DELGADO GARCÍA, a veces queda absorbida una infracción en otra más grave que abarca la totalidad del comportamiento ilícito. Ahora bien, sólo se produce la consunción cuando la totalidad del significado antijurídico del comportamiento queda cubierto con la aplicación de una sola norma. Por eso, en el mismo sentido, pudo decir SERRANO BUTRAGUEÑO que en muchos supuestos nos encontramos en la frontera entre el concurso de delitos, siendo la clave para resolverlos la determinación de si un único precepto agota todo el desvalor jurídico-penal de la conducta (concurso de leyes y principio de consunción), pues si así ocurre la aplicación de varios tipos penales (concurso de delitos) vulneraría el principio bis in idem (sentencia del Tribunal Constitucional 154/1990).

La doctrina va desgranando los numerosos ejemplos que matizan la, a veces, difícil aplicación comprensión del principio. En la Parte General del Derecho Penal es clásica la aplicación de la regla de la consunción a la relación tentativa-consumación, complicidad-autoría, actos preparatorios y ejecutivos en el iter criminis, y, así mismo, los actos de complicidad quedan consumidos en la cooperación necesaria, ésta en la inducción y todas ellas en la autoría, aunque -con razón- apunta VIVES ANTÓN que en la mayoría de los supuestos se puede resolver el problema con el principio de especialidad.

En la Parte Especial del Código Penal abundan ejemplos donde puede sostenerse la aplicación de la regla de la absorción. Para CONDE-PUMPIDO FERREIRO lo es la relación tenencia de útiles para el delito-ejecución del mismo o lesiones-homicidio. SANZ MORÁN entiende consumido en el homicidio los daños en el traje de la víctima («hecho acompañante típico»). Fue clásica en el Derecho Penal militar la interpretación que sostenía la absorción por el delito de deserción de otro posiblemente cometido al apropiarse o abandonar el desertor las prendas de uniforme que vestía en el momento de iniciar la ejecución del delito.

VIVES ANTÓN aplica la regla de la consunción a los casos de actos previos o posteriores co-penados, como un primer intento de asesinato seguido de otro productor del resultado de muerte o la falsedad documental para ocultar un asesinato. Y a estos mismos casos de «hecho anterior o posterior impune o co-penado» se refiere SERRANO BUTRAGUEÑO, ejemplificando con la falsedad en documento privado para cometer una estafa o la desobediencia a la autoridad en el transcurso de la fuga después de cometer un delito. Seguidamente se refiere este autor, apoyado en la autoridad de SILVIO RANIERI, a los llamados «delitos progresivos», que concurren «siempre que un tipo legal abstractamente considerado contenga a otro, de manera que su perpetración no pueda llevarse a cabo sin realizar previamente aquel que se encuentra contenido».

Así, la violación, la detención ilegal, la usurpación o la extorsión en relación con las coacciones. O el asesinato, homicidio o las lesiones graves en relación con las menos graves.

Para DELGADO GARCÍA, en general, los delitos de peligro concreto quedan absorbidos por los de daño cuando se consuma la lesión. Y en cuanto a delitos concretos, el ladrón que vende a un receptador responde de robo pero no como inductor de la receptación, el que mata y entierra el cadáver responde de homicidio que absorbe la inhumación ilegal, quien roba en una casa fracturando su ventana comete robo y no daños, y los insultos propios del desacato quedan consumidos en la violencia del delito de atentado. Precisa este autor que tiene excepciones la regla de que sólo cabe hablar de concurso delictivo cuando hay bienes jurídicos distintos y añade que puede ocurrir que nos encontremos con un solo bien jurídico protegido por diferentes normas penales, que tipifican modos de ataque diferentes contra dicho bien. Se trata entonces de concursos de delitos antes que de concursos de normas, como es el supuesto del traficante de drogas tóxicas que introduce su mercancía en territorio nacional, produciéndose entonces -según la doctrina del Tribunal Supremo- un concurso ideal entre el delito contra la salud pública y el de contrabando, pese a que ambas normas protegen la salud pública. No creo que sea ésta la razón fundamental para la aplicación de la técnica concursal delictiva, pues en todo delito de contrabando (aunque también se proteja la salud pública) el bien tutelado son los intereses de la Hacienda Pública garantizados por un orden económico establecido por el Estado.

D) El principio de alternatividad.

El núm. 4 del art. 8 del Código Penal dispone que, en defecto de los criterios anteriores (especialidad, subsidiariedad, consunción o absorción), el precepto penal más grave excluirá a los que castiguen el hecho con pena menor. Por esta razón, BUENO ARÚS denomina a esta regla «subsidiariedad subsidiaria», CONDE-PUMPIDO FERREIRO la llama «principio de neutralidad» o de indiferente aplicación de cualquiera de las normas concurrentes, que se resuelve de acuerdo con el criterio de la mayor tutela del bien jurídico, y VIVES ANTÓN la caracteriza como «regla de consunción impropia», pues la regla de aplicar el precepto que señale pena más grave es subsidiaria de las anteriores por lo que, según este autor, raros serán los casos que permitan aplicarla.

El principio de alternatividad era la única regla reguladora del concurso de normas (art. 68) del anterior Código Penal y se ha convertido ahora en una norma residual que sólo se aplicará en defecto de relación de especialidad, subsidiariedad o consunción o absorción, eligiendo la norma penal que establezca pena de mayor gravedad.

Ha destacado SERRANO BUTRAGUEÑO que el criterio de alternatividad pudiera resultar en contradicción con el principio in dubio pro reo, derivado de derecho fundamental a la presunción de inocencia. Aunque esta regla en ocasiones (se cita el conflicto entre lesiones dolosas y homicidio intentado) puede ser determinante para prejuzgar los hechos, en uno u otro sentido, sin embargo en teoría la presunción de inocencia opera sólo en la prueba de los hechos (es una cuestión procesal) y el principio de alternatividad en su calificación jurídica (es un problema penal sustantivo).

Ahora bien, podemos preguntarnos cómo se elegirá el precepto penal más grave. Con razón escribe DELGADO GARCÍA que, para determinar la mayor o menor gravedad, han de ponderarse todas las circunstancias que -en cada caso- puedan influir en la pena y, si se trata de penas de distinta naturaleza, habrá que acudir a la clasificación tripartita de las penas que, ordenadas de mayor a menor gravedad, establece el art. 33 del vigente Código Penal, aunque no faltarán dudas en los supuestos de penas compuestas, penas privativas de derechos y penas que llevan consigo otras accesorias.

Cuando a una misma acción delictiva se le pueden aplicar dos o más preceptos penales que se excluyen entre sí, se produce la situación denominada concurso de leyes, en el sentido de que hay más de una norma aplicable al mismo delito y pudiendo formar parte dichas diversas normas de una misma ley. En tales casos, es evidente que sólo puede aplicarse una de ellas; la regla general es que se aplicará el precepto que prevea mayor sanción para la infracción penal cometida. Dicha regla general, pues, aplica el llamado principio de la alternatividad penal. Pero se aplican también otros criterios en determinados casos. Así, cuando la concurrencia de normas convoca una general y otra especial, se aplica esta última, siguiendo el criterio de la especialidad penal. Cuando una norma de mayor amplitud incluye el delito previsto en otro precepto de menor alcance prevalece el primero, siguiéndose entonces el criterio de la consunción penal.

Código penal, artículo 68.

Se da el llamado concurso de leyes cuando dos o mas normas que se excluyen entre si, concurren aparentemente -aparecen como aplicables respecto de un mismo hecho.

Una doctrina de vieja tradición trata el concurso aparente de leyes con el concurso formal de delitos, haciendo de aquel una especie de este.

Poco que examinemos el tema, veremos que en el concurso de leyes lo que se trata de saber es como se aplica la ley cuando aparentemente es posible un encuadramiento múltiple del hecho:

se persigue seleccionar la norma aplicable. En cambio, en el concurso formal o ideal de delitos, se trata de una acción que efectivamente viola varios preceptos penales: hay un doble encuadramiento. No existe encuadramiento aparente, sino que el hecho cae bajo dos o mas figuras penales que no son incompatibles entre si.

El concurso de leyes o concurso de figuras se caracteriza porque la concreción de uno de los tipos implica también la forma de los demás; de modo que entre las figuras en juego hay una que abarca las otras. Su esencia estriba en que el hecho sólo puede ser incluído en un tipo, que es el que interprete debe seleccionar; las
figuras restantes retroceden, sin asumir significación alguna, ni para la culpabilidad ni para la pena.

En el proceso ideal (de delitos) cada tipo tiene su vida independiente, si bien una acción puede hacer que se superponga. Así, en el clásico y claro ejemplo de la violación y el incesto es posible cometer violación sin que concurra el incesto, e incesto sin cometer con el mismo hecho violación; es posible, por último, que ambos hechos ocurren formalmente, cuando están presentes los elementos de ambas figuras en una sola y misma acción.

El concurso formal la pena aplicable es siempre la mayor, mientras que en el concurso de leyes es posible que sea la menor; en el concurso ideal las penas se absorben, en el concurso de figuras sólo hay una pena:

la que corresponde al tipo seleccionado.

El problema que el concurso de leyes plantea consiste en saber cual es la norma aplicable al caso concreto, pues solo a una puede adecuarse la acción en el caso concreto. La selección depende de la relación en que las figuras se encuentren entre si. Se distingue por la doctrina en relación de especialidad y de subsidiariedad.

Dos o mas figuras están en relación de especialidad cuando todas las características típicas del tipo general (de la lex generalis) se hallan también contenidas en el tipo especial (de la lex specialis), pero este contiene, además, otra u otras características específicas que fundamentan la especialidad y, con ello, la prevalencia de la lex specialis frente a la lex generalis.

Las figuras están en relación de subsidiariedad cuando, eliminada una de ellas, queda como posible remanente la adecuación a la figura secundaria o subsidiaria. Para que esto pueda ocurrir, es preciso que la figura remanente este comprendida dentro de la desechada. De manera que, en puridad, se trata de un modo de manifestarse la relación de especialidad.