Inversiones extranjeras

Derecho Civil

Introducción. Concepto general.

Invertir es palabra castellana que, referida a bienes o caudales, dice el diccionario de la Lengua, significa emplearlos o colocarlos en aplicaciones productivas: dicho sea esto último con la mayor amplitud, pues el producto o beneficio puede ser el mero uso propio, y también, sea dicho con la aclaración de que basta el ánimo de obtener beneficios, aunque de hecho no se obtengan efectivamente.

Toda inversión requiere la utilización de un capital para llevarse a efecto. Cuando la inversión se realiza en el mismo Estado por nacionales residentes, con capital procedente del propio Estado, no se plantea problema alguno. Los problemas surgen cuando los extranjeros, o los que residen en el extranjero, como veremos, pretenden invertir en un Estado distinto al de su nacionalidad o residencia; o también cuando los nacionales pretenden invertir caudales internos en un Estado extranjero. Estos son los dos grandes aspectos de la problemática que surge al poner en relación los conceptos de inversión y nacionalidad o residencia. Ya que, tradicionalmente, los Estados han sido reacios a admitir a los inversores foráneos, de un lado, por la dependencia internacional que ello puede crear en el ámbito de la política del propio Estado (colonialismo financiero) y, de otro lado, por la idea de protección de la industrial nacional, a que el capital generado en el ámbito estatal se transfiriere a otros Estados, por la pérdida de riqueza que, inicialmente, ello supone para el propio. No obstante, modernos estudios han demostrado que la circulación internacional de bienes y capitales puede contribuir a incrementar la riqueza de quien realiza la inversión y de quien la recibe. Y en este mismo sentido, se deben circunscribir los efectos que la Unificación Monetaria debe producir en el ámbito de la Unión Europea, cuyos efectos en la legislación de control de cambios aún están por concretarse.

Dos son, por tanto, los temas a tratar cuando se habla de inversiones exteriores (IE): las inversiones extranjeras en España y las inversiones españolas en el exterior.

I. Inversiones extranjeras en España.

A) Evolución histórico-legislativa. Régimen vigente.

La inversión, conceptuada en su más amplio sentido como la interposición en el tráfico económico-jurídico español, efectuada por los extranjeros ha sido objeto de especial regulación en los últimos tiempos, oscilando nuestro legislador entre la protección de la industria nacional y la prevención del colonialismo financiero, y el reconocimiento de la necesidad de fomentar el tráfico internacional y la captación de inversores para desarrollar nuestra economía.

Tras la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional de 1939, inspirada en el proteccionismo y la desconfianza hacia el inversor extranjero, se dictan una serie de disposiciones que van cambiando poco a poco el panorama negativo que ofrecía nuestra legislación y que culmina en la Ley de IE de 31 de octubre de 1974, complementada por reglamento de igual fecha, donde ya se abre nuestro país a la inversión extranjera, si bien aún con numerosas limitaciones. Se acude a un criterio cuantitativo, exigiéndose la autorización administrativa o gubernativa para las inversiones que superen ciertos límites, se establecen unos requisitos formales rigurosos y se imponen numerosos mecanismos de control administrativo.

Esta legislación se completaba con una copiosa doctrina sentada tanto por la Dirección General de Transacciones Exteriores (D.G.T.E.) como por la Dirección General de los Registros y del Notariado (D.G.R.N.).

Luego, con fecha de 10 de diciembre de 1979, se dictó la Ley de Control de Cambios (L.C.C.), la cual no derogó expresamente la de IE, pero la modifica profundamente en dos aspectos: sustituye la persona del extranjero por la del no residente y somete a autorización administrativa toda inversión, prescindiendo de su cuantía. Para adaptar ambos textos se dictó el Decreto 622/1981, de 27 de marzo. El nuevo régimen pareció demasiado formalista y por ello se dictó el Decreto 623/1981, de 27 de marzo, liberalizando determinados supuestos que sometía al régimen de verificación.

Este sistema se extiende por el Real Decreto-ley de 30 de abril de 1985 y Decreto y Orden de 27 de mayo del mismo año a otros supuestos, elevándose el sistema de verificación a regla general, quedando circunscrita la necesidad de autorización administrativa a las inversiones en sectores de especial importancia para la economía nacional.

Para unificar estos criterios y adaptar nuestra Legislación a los principios de libre circulación, establecimiento y competencia consagrados en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, y haciendo uso de la autorización contenida en la Ley de Bases de 27 de diciembre de 1985 para adaptar nuestro ordenamiento al de las Comunidades Europeas, se dictó el Real Decreto Legislativo de 27 de junio de 1986, complementado por Real Decreto de 25 de septiembre del mismo año, aprobando la Ley y Reglamento de IE en España. Con posterioridad la Ley 18/1992 tiene por finalidad establecer como rango ordinario de las disposiciones relativas a las inversiones extranjeras el del Real Decreto, con apoyatura en la Ley de Control de Cambios y en las disposiciones normativas de la Unión Europea, que por carácter tengan mayor rango y son de preferente aplicación a la normativa nacional. Esta Ley deja vigente la normativa relativa a sectores específicos y la relativa a las Zonas e Instalaciones de Interés para la Defensa Nacional. Como consecuencia, se aprueba el Real Decreto 671/92, tendente a establecer una clara liberalización, a salvo los sectores específicos, en lo relativo a las inversiones exteriores. Posteriormente, y con el fin de adecuar la normativa española a la comunitaria, se ha aprobado el Real Decreto 664/99 de 23 de abril, el cual profundiza en la tendencia a la liberalización, estableciendo la necesidad de ciertas comunicaciones a efectos estadísticos, económicos y administrativos, suprimiendo cualquier otra forma de autorización o verificación de las operaciones de inversión, sin perjuicio de las facultades de suspensión que al Gobierno se conceden del régimen liberalizador y de lo dispuesto especialmente para sectores específicos, y sin perjuicio de la regulación del blanqueo de capitales (paraísos fiscales) y la persecución de actividades delictivas, especialmente las relacionadas con el narcotráfico.

Precisamente, la incorporación de España a las Comunidades Europeas hace necesario observar el actual panorama legislativo español desde una doble perspectiva:

a) Normas de Derecho comunitario. Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957, al que recientemente se ha adherido España, entrando en vigor en nuestro país a partir del 1 de enero de 1986, modificado posteriormente por el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht) de 7 de febrero de 2000, a su vez modificado por el Tratado de Amsterdam, de 2 de octubre de 1997 (art. 73 letras B a G).

b) Normas de Derecho interno español. Hay que reseñar:

- Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios, modificada por Ley Orgánica de 16 de agosto de 1983, que deroga la antigua Ley Penal y Procesal de Delitos Monetarios, de 24 de noviembre de 1938.

- Real Decreto 2.402/1980, de 10 de octubre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios (R.C.C.).

- Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores.

- Ley 8/1975, de 12 de marzo, y Reglamento aprobado por Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero.

B) Concepto legal.

Con base en los artículos 1 de la LIE y del RIE podemos definir, ab initio, las IE como la interposición en el tráfico jurídico-económico español efectuada por las personas físicas y jurídicas extranjeras, los españoles residentes en el extranjero, las sucursales y establecimientos de unos y otros, y por las sociedades españolas con participación extranjera en la cuantía que determine la ley.

La determinación de si una inversión es o no extranjera depende de cuatro presupuestos: la nacionalidad y residencia del inversor (presupuestos o aspectos personales), el medio de pago utilizado y el ámbito en que la inversión se realiza o forma de la inversión (presupuestos o aspectos materiales). El negocio jurídico que supone la inversión se compone, por tanto, de unos elementos o requisitos personales (nacionalidad y residencia del inversor) y, finalmente, otros formales, que pueden ser comunes a toda inversión o especiales, según los casos.

a) Requisitos personales.

Son la nacionalidad y la residencia. Aunque la L.C.C. ha establecido como criterio definitorio de la IE el de la residencia, no hay que olvidar que en ocasiones el carácter de la inversión dependerá de la nacionalidad del sujeto inversor, especialmente en sectores específicos. Respecto a la prueba de la nacionalidad, se realizará por los medios ordinarios; para los españoles, certificación del Registro Civil o documentos administrativos (DNI), fundamentalmente, y para los extranjeros, el pasaporte o la certificación consular de su país respectivo. Para probar la residencia en España bastan las tarjetas expedidas por dicho Ministerio, si bien el notario, además de reseñarla en el documento, debe hacer constar que la misma está vigente (R.D.G.R.N. de 22 de octubre de 1985).

Podemos, por tanto, considerar como inversores extranjeros con arreglo a nuestra actual legislación a los siguientes sujetos:

1. Personas físicas no residentes en España, entendiéndose por tales los españoles o extranjeros domiciliados en el extranjero o que tengan allí su residencia principal.

2. Las personas jurídicas domiciliadas en el extranjero, así como las entidades públicas de soberanía extranjera.

Las personas físicas de nacionalidad española y las personas jurídicas domiciliadas en España se presumirán residentes en España salvo prueba en contrario.

La condición de no residente se acreditará según lo prevenido en el artículo 1.4 del R.D. 1.816/1991.

El cambio de domicilio de las personas jurídicas o de residencia de las personas físicas, determinará el cambio de la calificación de la inversión.

b) Requisitos materiales o reales.

Las inversiones extranjeras se podrán realizar por los siguientes medios:

- La participación en sociedades españolas, suscribiendo o adquiriendo aciones o participaciones de las mismas o cualquier clase derecho sobre ellas, en cuya virtud se adquieran derechos políticos en la sociedad.

- La constitución y ampliación de la dotación de sucursales.

- La suscripción y adquisición de valores negociables representativos de empréstitos emitidos por residentes.

- La participación en fondos de inversión, que consten debidamente inscritos.

- La adquisición de bienes inmuebles sitos en España, por importe inferior a 500.000.000 de pesetas, o su contravalor en euros, o que, cualquiera que sea su importe, procedan de paraísos fiscales.

- La constitución, formalización o participación en contratos de cuentas en participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico, cooperativas y comunidades de bienes, cuando el valor total correspondiente a la participación de los inversores extranjeros sea superior a 500.000.000 de pesetas, o su contravalor en euros, o, cualquiera que sea su cuantía, proceda de paraísos fiscales.

c) Requisitos formales. Desaparece la exigencia, al menos expresamente, de la intervención notarial, debiéndose admitir como aceptable la tesis de la libertad de forma, aunque no queda del todo aclarada la admisión de cualquier forma documental y sólo por deducción en contrario según lo establecido en el art. 4 en lo relativo a la obligación de comunicar a inversiones en que intervenga fedatario público español.

d) Sectores específicos. Se deja a salvo lo establecido en sectores específicos, en especial en materia de transporte aéreo, radio, minerales y materias primas minerales de interés estratégico y derechos mineros, televisión, juego, telecomunicaciones, seguridad privada, fabricación, comercio o distribución de armas y explosivos de uso civil y actividades relacionadas con la Defensa Nacional.

Asimismo, se ha de tener en cuenta la legislación especial sobre zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional, que establecen restricciones para determinados tipos de inversiones, sujetando a autorización la adquisiciones de inmuebles rústicos situados en dichas zonas por parte de extranjeros no comunitarios, sean o no residentes.

C) Régimen de las inversiones extranjeras en España.

La norma general es la de la liberalización, quedando sujetas a un régimen de declaración posterior todas ellas con finalidad administrativa, estadística o económica. Además de esta declaración ex post, se impone una previa declaración a la inversión en aquellos casos en que la declaración proceda de paraísos fiscales (excepto las inversiones en valores negociables ya sean emitidos u ofertados públicamente, ya sean negociados en un mercado secundario oficial o no, así como las participaciones en fondos de inversión inscritos en los registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores). Están obligados a realizar tales declaraciones, además del sujeto inversor, el fedatario público español que haya intervenido en el acto, y, en especial, están obligadas las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito u otras entidades financieras que, de acuerdo con la Ley del Mercado de Valores, tengan como actividades propias el depósito o la administración de valores representados mediante anotaciones en cuenta o cuya intervención sea preceptiva para la suscripción o transmisión de valores; también en los casos en que hayan participado alguna de estas Entidades por voluntad de las partes; e igualmente, tienen esta obligación de declarar, tratándose de acciones nominativas y de fondos de inversión, las sociedades o fondos objeto de la inversión. Quedan pendientes de desarrollo las normas que regulen la forma y plazos de estas declaraciones, aunque de momento se prorrogue la vigencia de los modelos ya existentes para las comunicaciones, que con arreglo a la legislación anterior se venían realizando.

El régimen de liberalización puede ser objeto de suspensión general o particular por decisión del Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda y, en su caso, del titular del Departamento competente por razón de la materia, previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores, siempre de forma motivada, atendiendo a razones de orden público, seguridad y salud públicas. La suspensión implica la exigencia de autorización administrativa previa para las inversiones afectadas, cuyo plazo de concesión máximo es de 6 meses y el de su ejecución también de 6 meses. El R.D. (art. 11) regula especialmente las inversiones en actividades relacionadas con la Defensa Nacional, exigiendo la previa autorización administrativa.

II. Inversiones españolas en el extranjero.

Si siempre habían existido dificultades a la inversión extranjera en España y en otros países, por considerar en peligro los recursos nacionales, también existía igual anatema sobre las inversiones nacionales en el exterior por la transferencia de riqueza que ello suponía. Las ventajas del libre comercio internacional y la búsqueda de una reciprocidad en el trato han llevado a una liberalización en materia de inversiones españolas en el exterior.

A) Régimen vigente.

Se rigen, además de por las normas comunitarias, que no vamos a reiterar aquí, puesto que quedaron ya expuestas, por el ya citado Real Decreto 664/1999, de 23 de abril.

B) Elementos personales.

De acuerdo con los criterios de la nacionalidad y la residencia, pueden considerarse como inversores españoles en el extranjero:

a) Las personas físicas residentes en España, es decir, los españoles o extranjeros con domicilio o residencia principal en España.

b) Las personas jurídicas domiciliadas en España.

C) Elementos reales.

Las inversiones españolas en el exterior se podrán realizar por los siguientes medios:

- La participación en sociedades extranjeras, sea por suscripción o adquisición de acciones o participaciones o de derechos sobre las mismas, en cuya virtud se adquieran derechos políticos.

- La constitución y ampliación de dotación de sucursales.

- La suscripción de valores negociables representativos de empréstitos, emitidos por no residentes.

- La participación en fondos de inversión extranjeros.

- La adquisición de inmuebles en el extranjero cuyo importe supere los 250.000.000 de pesetas, o su equivalente en euros, o se realicen en los llamados paraísos fiscales, cualquiera que sea su importe.

- La constitución, formalización o participación en contratos de cuentas en participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico, cooperativas y comunidades de bienes cuando el valor correspondiente a la participación de los inversores residentes supere los 250.000.000 de pesetas, o su equivalente en euros, o se realicen en los llamados paraísos fiscales, cualquiera que sea su importe.

D) Régimen de las inversiones españolas en el exterior.

Están liberalizadas en general, sujetándose a un sistema de declaración con fines estadísticos, administrativos o económicos. Dicha declaración se realizará, además, con carácter previo, cuando se trate de inversiones en paraísos fiscales, salvo si se trata de inversiones en valores negociables y participaciones en fondos de inversión, y aquellas inversiones que no permitan influir de manera efectiva en la gestión o control de la sociedad extranjera, presumiéndose dicha influencia cuando la participación del inversor sea igual o superior a un 10% del capital, o no alcanzándose permita el control del órgano de administración. La forma y plazo para efectuar dichas declaraciones se determinarán en las normas de aplicación del Real Decreto ya citado.

Este régimen de liberalización puede dejarse en suspense, de forma general o particular, por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda y del Ministro del departamento afectado, en los mismos términos antes expresados para los supuestos de inversiones extranjeras en España, sometiéndose al régimen de autorización las inversiones que se vean afectadas por la suspensión. Dichas autorizaciones deberán concederse en el plazo máximo de 6 meses y deberán ejecutarse igualmente en un plazo máximo de 6 meses desde su concesión.