Municipalización

Derecho Administrativo Local

En el último tercio del siglo XIX, aparecía como inconmovible el ideario liberal y la correlativa reducción de los poderes públicos a una función jurídica; de modo que cuando necesidades sociales obligan a la Administración a efectuar prestaciones singulares en favor de los administrados acude al empleo de técnicas auxiliares, para justificar esta intervención que choca, en principio, con el dogma de la libre iniciativa privada. Así, por ejemplo, en el caso del suministro de aguas, la competencia administrativa se monta sobre la calificación de las aguas como objeto de dominio público, lo que permite la gestión privada en régimen de concesión, y, en general, es el régimen de la «concesión interpuesta» lo que salva el escollo de la intervención pública en el mercado: la Administración es la titular del servicio, pero es el concesionario privado quien monta el establecimiento industrial necesario y presta a continuación el servicio por el sistema privado de la contraprestación individual.

Es así que la Ley Municipal de 2 de octubre de 1877 establecía que «los Ayuntamientos son Corporaciones económico-administrativas, y sólo pueden ejercer aquellas funciones que por las leyes les están cometidas» (art. 71); lo que significa que los Ayuntamientos precisaban de cobertura legal expresa para poder intervenir en cualquier sector de actividad, intervención limitada, en principio, a funciones de policía o, en su caso, a prestación de servicios mediante concesionario. Pero, a principios del siglo XX, una crisis de abastecimiento a las poblaciones, da lugar a que, por disposiciones singulares se autorice a determinados Ayuntamientos a gestionar directamente servicios de panificación, mataderos y mercados (Reales Decretos de 28 y 30 de marzo y 6 de abril de 1905, de 23 de julio de 1907, etc.); gestión directa que -se decía- permitiría obtener recursos para la Hacienda municipal.

Será, más tarde, el Estatuto Municipal, de 8 de marzo de 1924, el que dé carta de naturaleza a la «municipalización de servicios»: «Los Ayuntamientos podrán administrar y explotar directamente los servicios municipales obligatorios, y podrán también, con arreglo a lo preceptuado en esta Sección, municipalizar los que no tengan ese carácter» (art. 169). «Sólo podrán municipalizarse con carácter de monopolio los servicios de abastecimiento de aguas, electricidad, gas, alcantarillado [...] y todos los que se determinen por el Gobierno, a petición de cualquier Ayuntamiento, y previo informe del Consejo de Estado en pleno» (art. 170).

Se recoge así, en el Estatuto, el doble carácter de la municipalización:

- Autorización para gestionar directamente no sólo los servicios mínimos, sino además cualquier actividad de primera necesidad y que redunde en beneficio de los vecinos. La municipalización habilitaba para una gestión empresarial y técnica superadora de la hasta entonces exclusiva actividad jurídica.

- Habilitación para ampliar el ámbito de la actividad municipal a sectores no incluidos en la Ley como de su competencia. Ahora bien, esta intervención en sectores hasta entonces entregados a la iniciativa privada, podía hacer en régimen de libre concurrencia o de monopolio. En el supuesto de la municipalización con monopolio el Ayuntamiento extrae del régimen de libertad de empresa un sector de actividad que hasta ese momento vivía en él y, en consecuencia, puede proceder a la expropiación de las empresas industriales y comerciales incompatibles con el monopolio.

La Ley Municipal, de 31 de octubre de 1935, recogerá esta institución; que, en parecidos términos y ampliada a la provincialización de servicios, pasará a la Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1955 (arts 164 a 181), si bien en ésta se introduce el concepto de «servicios de carácter económico» para subrayar el carácter excepcional (principio de subsidiariedad) de que el Municipio intervenga en sectores entregados a la iniciativa privada. En el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales de 17 de junio de 1955 se define así la municipalización como «forma de desarrollo de la actividad de las Corporaciones locales para la prestación de servicios económicos de su competencia, asumiendo en todo o en parte el riesgo de la empresa mediante el poder de regularla y fiscalizar su régimen» (art. 45 R.S.); gestión directa de actividades empresariales que podrá realizarse en régimen de monopolio en los supuestos tasados por la Ley (art. 48 y 49 R.S.) en cuyo supuesto queda excluida la iniciativa privada, ya que el Municipio tiene la facultad de «impedir el establecimiento de empresas similares dentro del correspondiente territorio jurisdiccional» y «expropiar las que ya estuvieran instaladas con rescate de las concesiones» (art. 51 R.S.). Limitada la municipalización a los servicios económicos, el art. 42 R.S. excepcionará de la misma a los que no tengan esta naturaleza: «para el establecimiento de la gestión directa de servicios que no tengan carácter económico, mercantil o industrial bastará el acuerdo de la Corporación en pleno». Tampoco será necesaria la municipalización cuando la Ley ha impuesto directamente al Municipio la obligación de crear la organización prestadora de servicios (servicios de carácter obligatorio mínimo: art. 42.2 R.S.). La excepcionalidad de los supuestos de municipalización con monopolio llevan a oscurecer el significado de la municipalización como asunción de la titularidad de actividades, o ampliación de las competencias locales, destacándose su significado de habilitación para el ejercicio directo de actividades empresariales. En este sentido, la Jurisprudencia aludirá reiteradamente a que la municipalización «implica la asunción por la Corporación del riesgo de la empresa, mediante el poder de regularla y fiscalizar su régimen» (S.T.S. de 28 de abril de 1979), o «la prestación directa de un servicio público, asumiendo la Corporación el riesgo de la empresa, pudiendo la actividad asumirse con o sin monopolio, significando en este caso, la exclusividad de prestación por la Administración en su territorio» (S.T.S. de 10 de abril de 1979). Vinculada la municipalización al principio de subsidiariedad, imperante en la época, suponía un límite a la intervención de los entes locales en el mercado, por lo que se exigía que en el procedimiento municipalizador se acreditase que la municipalización «había de reportar a los usuarios mayores ventajas respecto de la iniciativa privada o la gestión indirecta» (arts. 45.2 y 59.1 R.S.), y la intervención tutelar del Estado.

El art. 38 C.E. reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado pero, al mismo tiempo, el art. 128.2 C.E. legitima la intervención del sector público en el mercado, permitiendo que, mediante ley, se reserven a éste servicios esenciales. Según ha destacado la S.T.S. de 10 de octubre de 1989, con ello «[...] se proclama en nuestro sistema constitucional la coexistencia de los dos sectores económicos de producción, el privado y el público, que constituye lo que se ha dado en llamar un sistema de economía mixta; apartándose así nuestra Constitución del orden político anterior en el que primaba el principio de subsidiariedad de la empresa pública respecto de la privada y en que únicamente se admitía la pública ante la inexistencia o insuficiencia de la privada, habiendo alcanzado ahora ambas el mismo rango constitucional».

De lo que se sigue que, una vez que la Constitución ha facultado a la Administración pública para el ejercicio empresarial de actividades económicas, la municipalización en su significado de habilitar a los entes locales para la gestión directa, ha perdido su razón de ser, y éste es el motivo por el que ni la L.B.L. ni el T.R. regulen el procedimiento de municipalización. Sin embargo, el legislador local no ha acabado de desprenderse del lastre histórico de la municipalización, lo que le lleva a hacer repetidas alusiones a esta institución; así, al referirse a las atribuciones del Pleno diferencia «la aprobación de la forma de gestión de los servicios», de la aprobación de los «expedientes de municipalización» (art. 22.2.f L.B.L.), exigiendo mayoría cualificada para la «municipalización o provincialización de actividades en régimen de monopolio» (art. 47.3.f L.B.L.). Y el T.R. (art. 97) regula el expediente que es necesario tramitar para que las Entidades Locales puedan ejercer actividades económicas -dando a este expediente un contenido idéntico al expediente de municipalización que contemplaba la Ley de Régimen Local de 1955- y sin diferenciar claramente la iniciativa pública en el ejercicio de actividades económicas, de los servicios públicos y de los servicios reservados, pareciendo identificar estos tres conceptos y estableciendo únicamente la diferencia por el carácter (en libre concurrencia o en régimen de monopolio) con el que se ejerce la actividad.

a) Actividades económicas. Es cierto que determinados servicios públicos implican una cierta actividad empresarial, esto es, una actividad económica a través de una organización de medios; pero no se pueden identificar servicios públicos de carácter económico, con incidencia en el mercado, con la «iniciativa pública en la actividad económica» a que aluden los arts. 128.2 C.E. y 86.1 L.B.L. Si se atiende al principio de economía del legislador (o del legislador no redundante) ha de concluirse que los servicios públicos son algo distinto de las actividades económicas; éstas se refieren, necesariamente, a actuaciones empresariales de los entes locales de «dación de bienes al mercado» mediante el ejercicio de actividades que no están publificadas, y que, por tanto, no entran en el ámbito de sus competencias sino en el de su capacidad (art. 25.1 L.B.L.). En este sentido, el art. 96 T.R. refiere la iniciativa de las entidades locales para el ejercicio de actividades económicas a «cualquier tipo de actividad que sea de utilidad pública y se preste dentro del término municipal y en beneficio de sus habitantes», con clara alusión a la capacidad que el art. 25.1 L.B.L. reconoce al Municipio para «promover toda clase de actividades [...] que contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal», o que el art. 36.1.d) L.B.L. reconoce a la Provincia para el fomento de los intereses provinciales. Teniendo en cuenta, a este respecto, la amplísima posibilidad interventora que deriva de la cláusula general del art. 9.2 C.E., en cuanto impone a los poderes públicos el deber de «promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas». En este caso, empresa privada y empresa pública concurren en el mercado en régimen de igualdad.

b) Servicios públicos no integrales. Distinto es el supuesto en el que la actividad empresarial del Municipio se desarrolla en ejercicio de competencias que le han sido atribuidas por la Ley (bien por la legislación sectorial -art. 25.2- y D.T. 2.ª L.B.L. bien por la propia L.B.L. al imponerle la obligatoria prestación de determinados servicios -art. 26-); porque en estos casos, la Ley que atribuye la competencia «publifica» la intervención municipal, lo que permite calificar ésta de servicio público, como señala el art. 85 L.B.L.: «son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades locales». Pero se trata de servicios públicos «no integrales», en el sentido de que el servicio público concurre en el mercado con actividades empresariales privadas dirigidas al mismo fin. Así, los mercados municipales minoristas (art. 26.1.b L.B.L.) concurren con los mercados particulares, sujetos a licencia municipal como expresa el art. 9.5 R.S., y lo mismo puede decirse de las bibliotecas públicas, instalaciones deportivas de uso público, mataderos, etc. En estos casos, no es preciso «municipalizar» el servicio porque la Ley ha habilitado directamente al Municipio para su establecimiento y gestión, directa o indirecta (art. 42.2 R.S.). Pero la caracterización de la actividad como servicio público no implica la atribución al Municipio de la titularidad del sector (en el sentido de que la empresa privada sólo pueda intervenir a título de concesionario), sino de dotar al ente público, en relación a la gestión del servicio, de unas prerrogativas para la mejor consecución de los fines públicos que con dicha organización empresarial se pretende. Este es el significado atribuido por la Jurisprudencia para atraer a la órbita de los contratos administrativos los referidos a «servicio público», entendiendo por tal «cualquier actividad que la Administración desarrolle para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia» (S.T.S. de 16 de octubre de 1986. Sala Primera), es decir, que se refiera al «giro o tráfico específico del órgano administrativo que celebre el contrato» (S.T.S. de 19 de mayo de 1986, y art. 5 L.C.A.P.); sentido amplio que es, también, el utilizado por el art. 4 RB para considerar demaniales «los bienes directamente destinados a la prestación de servicios públicos o administrativos».

c) Servicios públicos integrales. Cabe, por último, que el ente local municipalice el servicio, en el viejo sentido de la municipalización, esto es, asuma la titularidad de un sector de actividad, con derogación singular del principio de libertad de empresa. Éste es el significado que debe darse al art. 86.3 L.B.L. cuando, satisfaciendo el principio de reserva de Ley que establece el art. 128.2 C.E., reserva a los entes locales determinados servicios que son calificados de esenciales. Dice así el art. 86.3 L.B.L.:

«Se declara la reserva en favor de las Entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento y depuración de aguas; tratamiento y aprovechamiento de residuos; calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte público de viajeros; servicios mortuorios. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante ley, idéntica reserva para otras actividades o servicios».

Queda abierta la posibilidad de que otras leyes efectúen la reserva de municipalización, en favor de los entes locales; teniendo en cuenta que la Ley no es libre para reservar al sector público cualquier sector de la actividad sino sólo de aquellos que puedan calificarse de servicios esenciales para la comunidad. Entendido así el art. 86.3 L.B.L. no existe duplicidad con el art. 26 de la misma, pues los dos preceptos tienen una finalidad distinta: el primero de ellos, atribuir competencia al Municipio para que pueda desarrollar su actividad prestacional en concurrencia con la empresa privada; el segundo, permitiendo a los entes locales (y no sólo al Municipio) que excluyan a ésta de un sector que, desde que se haga efectiva la reserva, será de la exclusiva titularidad del ente local. Ello es lo que justifica que en el art. 86.3 se haga referencia a servicios esenciales que están también enumerados en el art. 26 como servicios obligatorios, y, al contrario, que se definan como servicios esenciales los que no están inscritos en el ámbito de la competencia municipal (como ocurre con la calefacción y el gas). El art. 86.3 L.B.L. es, desde esta concepción, heredero directo de la institución municipalizadora, como habilitante para la extensión de las competencias locales y derogación singular del principio de libertad de empresa. Desde esta perspectiva (los servicios reservados son servicios públicos integrales), la S.T.S. de 24 de octubre de 1989, señala que estos servicios son

«[...] una forma de actividad cuya titularidad ha sido reservada en virtud de una Ley a la Administración para que ésta la reglamente, dirija y gestione, en forma directa o indirecta, y a través de la cuál se presta un servicio al público de forma regular y continua».

Ahora bien, el último apartado del art. 86.3 L.B.L. introduce un elemento de confusión al aludir a la posibilidad de que estos servicios reservados se presten en régimen de libre concurrencia o en régimen de monopolio. Porque en ello existe una contradicción in terminis, ya que, hecha efectiva la reserva legal -municipalizado el servicio- éste pasa a ser de la titularidad municipal exclusiva, implicando un monopolio de jure. En este punto, la L.B.L. ha recogido la distinción tradicional de la municipalización con o sin monopolio, sin parar atención en el cambio de significado que la municipalización comporta en el sistema del art. 86.3 L.B.L. De forma, que la efectividad de la reserva con declaración expresa de hacerla en régimen de monopolio lo único que supone es la posibilidad de expropiar las empresas privadas que vinieran actuando en el sector, bien actuaran en el mismo en virtud de licencia o en condición de concesionarias de servicios públicos no integrales establecidos por el Municipio al amparo del art. 26 L.B.L. En este sentido, el art. 98 T.R. indica que «todo acuerdo por el que se disponga la efectiva ejecución en régimen de monopolio de alguna de las actividades a que se refiere el art. 86.3 L.B.L. llevará aneja, cuando requiera la expropiación de empresas, la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes afectos al servicio». Sin embargo, la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña (Ley 8/1987) expresa que «los servicios esenciales que hayan sido reservados por Ley a los entes locales podrán prestarse en régimen de libre concurrencia o en régimen de monopolio (art. 229.1); e, igualmente, la Ley Foral Navarra de Administración Local (Ley 6/90), dispone que «en los servicios reservados en favor de las entidades locales que vayan a prestarse en régimen no monopolizado bastará para su establecimiento el acuerdo del Pleno de la Corporación [...]» (art. 209), aunque «corresponde a las entidades locales la titularidad de las actividades y servicios reservados a las mismas, sin perjuicio de la intervención del sector privado a través de cualquiera de las modalidades de gestión directa previstas en esta Ley foral» (art. 208). Dejando sin explicar estas leyes autonómicas qué diferencia existe entre actividades económicas reservadas y no reservadas (según la terminología que emplean) si ambas pueden prestarse en régimen de libre concurrencia (Cataluña), y qué implica el monopolio para las actividades reservadas, si en ellas queda excluida la libre empresa (Navarra).