Derecho comercial

. Conjunto de normas jurídicas aplicables a los comerciantes en el ejercicio de su actividad profesional, y que rigen también, aunque más excepcionalmente, la actividad comercial, es decir, los actos de comercio, realizados por cualquier persona.

La observación de la realidad económica a la que se aplica el derecho mercantil nos demuestra que su contenido se estructura conforme a tres elementos esenciales: el empresario, la empresa y la actividad externa y conjunta de ambos. La especialidad de las exigencias que estos elementos hacen surgir (inexistentes en el resto de derecho privado) justifican la especialidad de la disciplina (especialidad por razón de materia).

El empresario mercantil es el elemento personal. Puede definirse como persona física o jurídica que en nombre propio y por si o por medio de otro, ejercita organizada y profesionalmente una actividad

económica, dirigida a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado. El derecho le atribuye un status especial.

La Empresa es el aspecto funcional de la organización con fines de producción, comercialización o prestación de servicios.

El tercer criterio es la actividad económica del empresario (o comerciante) realizada por medio de una empresa (este elemento también delimita su contenido).

Es relevante para el derecho mercantil, porque al ser profesionalmente realizada atribuye al sujeto agente un status especial; porque para hacerla posible surgen principios e instituciones también especiales y, finalmente, porque la explotación de esta actividad se concreta en la realización de un conjunto de actos y en la estipulación de negocios jurídicos con quienes se ponen en relación con el empresario, en razón de la actividad económica explotada por este.

Concepto: de lo expuesto precedentemente, podemos concluir el concepto de derecho mercantil diciendo:

es el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que estos realizan por medio de una empresa.

Esta definición afirma de nuevo que el derecho mercantil es un ordenamiento especial de sujetos o de actos o actividades profesionales como lo fue en sus orígenes. Es decir que sería el derecho comercial, mas una categoría histórica que dogmática.

Evolución: la evolución histórica (principales cambios que la economía y la técnica fueron introduciendo) del comercio (también de la industria) se vincula estrechamente con la aparición y desarrollo de las instituciones de derecho mercantil.

Como premisa debemos señalar que con el carácter de cuerpo conjunto de reglas específicas (posteriormente códigos) el derecho comercial aparece recién al finalizar el medioevo.

Desde muy antiguo encontramos disposiciones relativas a contratos comerciales pero estas disposiciones son aplicables, sin distinción, respecto tanto de actos comerciales o no, de comerciantes o no. En

otros términos, no se hace diferencia entre unos y otros. Sólo hay para el derecho personas y actos jurídicos (contratos).

Por esta razón se puede hablar del derecho mercantil como categoría histórica: nace y, posteriormente, subsiste como derecho especial frente al derecho común o civil. El derecho mercantil como disciplina autónoma no ha existido siempre, sino que, por el contrario, su aparición se produce en un momento histórico determinado y nace como una rama del derecho privado al lado del derecho civil, por circunstancias y exigencias históricas (no es el resultado de una clasificación dogmática).

Señala Broseta Pont que la íntima relación entre el derecho mercantil y los factores económicos y político-sociales de cada momento histórico explica la relatividad del contenido de la materia mercantil. Porque al evolucionar y al transformarse aquellos factores, evolucionaba y se transformaba el contenido de este disciplina.

Esta evolución se evidencia en tres aspectos principales: 1) una corriente de extensión y ampliación del ámbito del derecho mercantil; 2) una constante tendencia a la generalización y objetivación del contenido del derecho comercial, y 3) una reciente tendencia a reducir el ámbito derechos antiguos: en primer término habría aparecido el trueque desembocando en un necesaria consecuencia:

el comercio (intermediación de trueque y transporte).

La Mesopotamia fue el centro económico del mundo antiguo y si bien no existió un derecho profesional del comercio tuvo su regulación integrando el derecho común. Es de destacar el código de hammurabi (1728/1686 A. C.) Que incluía normas sobre sociedades, depósitos y operaciones bancarias.

En Grecia tuvieron importancia la banca privada y la estatal. Se practicaban operaciones de cambio, deposito y préstamo. Tuvo profunda influencia en el derecho romano, en particular, respecto del comercio marítimo.

Derecho romano: en el derecho romano, la distinción entre el jus gentium y el jus civile no coincide necesariamente con la división entre el derecho de los comerciantes y el de los civiles. No existió

derecho comercial, como tal, en esa época. Existieron (y son su origen) algunas instituciones similares a las que actualmente forman parte del derecho comercial (particularmente en materia de derecho marítimo: la nauticum foenus).

Roma, en su constante expansion y evolución, termina por convertirse en el centro del comercio mundial de la época y en consecuencia su derecho civil debe adaptarse a la evolución y aun se hace necesario crear o incorporar nuevas instituciones jurídicas.

Aparecen asociaciones, agrupaciones profesionales de mercaderes;
conocieron el contrato de cambio a distancia y se fue perfeccionando en sucesivas etapas una forma de proceso concursal ante la insolvencia del deudor y la pluralidad de acreedores (inclusive llega a incorporarse la figura del curador de los bienes del deudor como un equivalente al actual sindico liquidador).

Edad media. Aparición del derecho mercantil. El artesanado. El tráfico de las ciudades. Mercados y ferias.

Las corporaciones y la jurisdicción mercantil: el derecho comercial surge de los usos regulares de la práctica del comercio occidental entre los siglos XIV y XV sin que sea posible determinar la fecha de su nacimiento con precisión. Son normas que se van fijando lentamente con motivo de la necesidad de un proceso del tráfico que se reactiva y se transforma a partir del siglo IX.

Después de la caída del imperio romano, se presenta un conjunto de factores económicos, políticos, sociales y jurídicos que determinan la aparición de un derecho especial para la actividad profesional de una clase de ciudadanos: los comerciantes. Es decir que surge como un sistema predominantemente subjetivo.

Las costumbres o usos, seguidos por los comerciantes occidentales, son diferenciables del restante derecho civil. El derecho civil que renace del derecho romano, se nacionaliza, y encontramos un derecho civil francés, uno alemán, italiano, flamenco, etcétera.

El derecho comercial (o al menos sus primeros lineamientos) permanece internacional, como era el derecho romano antes de las invasiones barbaras: es el derecho de las ferias, el jus nundinarum.

Idéntico en los mercados de las ciudades italianas, en los de
Francfort o de Bruselas.

A su tiempo, este derecho uniforme va también a dividirse.

El derecho estatutario de las ciudades italianas fue factor decisivo en la formación del derecho comercial.

Estas dictan sus propios estatutos (ordenamientos jurídicos) ante el fraccionamiento de la soberanía nacional, con preponderante actuación de las corporaciones y de los mercaderes.

Tiene singular relevancia en la formación del derecho comercial la jurisdicción reconocida a las corporaciones para resolver los conflictos entre mercaderes ex bono et aequo, sine strepitu et figura judicii ("sin formalidades, sumariamente y de acuerdo con la equidad" resolvían los cónsules, jueces versados en las ocupaciones profesionales de las partes sometidas a su jurisdicción).

Es innegable la expansion y eficacia de esta competencia especial (especie de juzgamiento por sus pares -otros comerciantes-). La misma, inclusive, se introduce en su momento en el virreinato del río de La Plata a través de la creación del consulado de Buenos Aires por cédula de 1789, que se concreta en 1794.

Poco a poco, de los conflictos de los mercaderes esta justicia se fue extendiendo a personas ajenas a la corporación, si los conflictos versaban sobre negocios corporativos; con lo que comienza a perfilarse el carácter objetivo comercial de los negocios: lo peculiar al ejercicio del comercio.

Aunque sea un derecho local, se advierte coincidencia y hasta uniformidad en el derecho de las distintas ciudades, particularmente en las ferias, por influencia del tráfico internacional y de los extranjeros.

Durante este proceso del medioevo, signado por la costumbre y los usos de los comerciantes (y de las ferias en general), surgen las instituciones que luego se perfeccionan, se sistematizan y continúan (codificadas) en la actualidad. Así es como nacen:

el seguro, los procesos falenciales, la letra de cambio (luego el cheque), la contabilidad mercantil, la matricula de los comerciantes, la registración de las sociedades y de las marcas, las sociedades colectiva y en comandita, etcétera.

Edad moderna, económica del capitalismo inicial. Las ordenanzas de Colbert. Eliminación de las corporaciones:

a partir del siglo XVV nuevas circunstancias gravitan en la economía europea y se reflejan en la concepción más amplia del derecho comercial (consolidación del poder real y afirmación del principio de nacionalidad).

Mayor dependencia del derecho comercial respecto de la intervención legislativa, con detrimento de sus fuentes consuetudinarias (usos y costumbres).

El estado reemplaza a la comuna en el derecho. La expansion colonial se reflejara en las instituciones jurídicas.

En Francia, la tendencia publicística se manifiesta en el derecho comercial por su política estatizante.

Rodiere y Houin señalan que el derecho comercial como disciplina independiente, hace su entrada oficial con la creación en 1563 de jurisdicciones consulares establecidas por un edicto de Carlos IX (incorpora al estado la jurisdicción corporativa de los mercaderes).

Dos extensas ordenanzas de Colbert codifican para Francia el derecho comercial: a) la de marzo de 1673 sobre el comercio terrestre (usualmente se denomina código savary, por el nombre de su redactor, un comerciante parisiense: Jacques savary).

El mismo la comentaría posteriormente en una celebre: le parfait negociant (1685). B) la de agosto de 1681, reparación, la información de sus redactores, la calidad de su forma y el orden de su desarrollo hacen de ella la más hermosa de las leyes de Colbert. Su irradiación ha sido muy Grande y su influencia decisiva sobre la constitución del derecho marítimo Nacional francés el código de comercio francés de 1807 la retomara casi textualmente. Tanto que, cuando en 1828 un comercialista (bécane) quiso escribir un tratado de derecho marítimo, no tuvo otra idea que la de hacer una edición,

por otra parte abreviada, del comentario de balin (1760), tomando nota de las disposiciones del código de 1807.

Estos textos reglamentaban el derecho comercial privado. El derecho público se expresaba en la reglamentación de sus corporaciones de comerciantes y artesanos. Las comunidades con sus cofradías definían, ellas mismas, las condiciones de acuerdo con la profesión; esas condiciones variaban según los lugares y los oficios.

Este derecho público de base corporativa fue destruido por un Decreto de marzo de 1791 pronto sobrevino una ley aun celebre: "le chapelier", del 14 de junio de 17919 prohibía restablecer bajo cualquier forma que fuera "... Toda especie de corporación de ciudadanos del mismo estado y profesión" (fue la abolición
definitiva; el movimiento de su supresión se había iniciado con el edicto de Turgot de 1776).

En lo sucesivo, el acceso de todos sin ninguna distinción, a toda especie de comercio o industria, fue la base antes de entrara considerar el período de codificación podemos sintetizar la
evolución creativa del derecho comercial (siguiendo a Broseta Pont)
durante el medioevo y la edad moderna de la siguiente forma:

el derecho comercial se caracterizó por tres notas fundamentales:

a) por ser un derecho especial; b) por la presencia de una tendencia generalizadora, y c) por ser un derecho destinado a regular a los comerciantes en el ejercicio de su trafico (es decir un derecho profesional y subjetivo).

Décimos derecho especial tanto por su creación (destinado a una clase de comerciantes profesional), como por modo de aplicación (jurisdicción corporativa).

Hablamos de tendencia generalizadora porque aparte de los comerciantes, comenzó muy pronto a aplicarse a los no comerciantes que utilizaban instituciones jurídicas de creación exclusiva de aquellos (Ver Gr., Letras de cambio).

Transformaciones económico-sociales del siglo XIX y del derecho comercial:

el código francés de 1807 no resiste la evolución técnica y transformaciones sociales del mismo siglo XIX.

Un conjunto de fenómenos económicos en el curso de ese siglo transforman tan profundamente la vida comercial e industrial, al menos en Europa (el advenimiento del maquinismo - la máquina de vapor-, concentración de capitales necesarios por la importancia de las empresas concebidas por el hombre, evolución del mercado concreto hacia formas abstractas de mercado) que conducen en Francia numerosas y profundas reformas de un derecho comercial como reglamentado por el código francés de 1807.

Se admite comunmente que el siglo XIX implica una nueva época en la evolución histórica del derecho comercial.

Efectivamente, volviendo sobre lo expuesto, desde mediados del siglo XVIII se va operando una significativa transformación económica: aparece el capitalismo industrial y financiero (antes comercial).

La Sociedad Anónima, como instrumento jurídico colector y ordenador del capital precedente de diversas personas, alcanza las características que, en general tiene en la actualidad.

El derecho mercantil se debe transformar profundamente para regular la nueva realidad económica.

A partir de la revolución francesa rige una nueva ideología política que permite seguir al capitalismo industrial.

Los principios que se imponen son: a) la supresión del intervencionismo estatal (el laissez faire, laissez passer de los fisiócratas); b) la supresión de las corporaciones, según vimos; c) la libertad de ejercicio del comercio e industria como principio constitucional, y D) el derecho constitucional de la propiedad
privada de los medios de producción.

El derecho comercial ante la realidad económica actual. La crisis del sistema objetivo: si bien el sistema objetivo respondía a una exigencia de la realidad económica, encerraba, sin embargo, una errónea apreciación del fenómeno de generalización del derecho mercantil.

Los actos generalizados debieron de haber dejado de ser mercantiles para convertirse en comunes o civiles.

La doctrina, utilizando el método de penetrar en la realidad económica (el tráfico) mediante atenta observación, cuestiona y procura explicar la subsistencia de un derecho comercial separado del civil.

Desde la segunda mitad del siglo XIX viene consolidándose es sistema económico capitalista en masa.

El capitalismo industrial que desplaza la comercial, implica el aumento de las dimensiones de las empresas industriales (capitalismo financiero: industria mas bancos).

Si se agrega a ello la ampliación del comercio tras el rápido progreso de los medios de comunicación y transporte, se crea una situación diversa de los períodos anteriores que puede sintetizarse así: 1) gran concentración de trabajadores; 2) concentración de recursos financieros, 3) desplazamiento del empresario individual por las sociedades.

La despersonalizacion del ejercicio del comercio se complementa en el fenómeno de realzamiento de la organización sobre el titular que pone de relieve la importancia de la Empresa.

Las sociedades anónimas, al concentrar una gran masa de inversores (en forma directa por intermedio de las bolsas y en forma indirecta a través de los bancos y sociedades financieras), son el cauce de un doble proceso:

por una parte difunden la propiedad (a través de la acción) y por otra parte, concentran la riqueza de la sociedad, para establecer monopolios se conciertan convenios de todo estilo, que van desde la simple fusión de sociedades hasta el Trust.

Esta nueva realidad económica provoca la intervención estatal: se restringe y se deroga el principio de libertad de comercio. Normas de orden público tutelan la relación de trabajo y de los derechos del inversor y del ahorrista.

Esta evolución, repetimos, comenzó en la segunda mitad del siglo
XIX y ya masse en 1862 advertía sobre la fuerza expansiva del

derecho comercial que "tiende a dejar de ser el derecho exclusivo
de los comerciantes, para tomarse en el derecho de todo el mundo".

Vivante sostuvo que la esencial unidad de la vida económica se rebela contra la separación artificiosa entre las relaciones jurídicas reguladas por el derecho comercial y las disciplinadas por las leyes civiles.

En la actualidad, la tendencia de la doctrina es por la unificación, quizá como corolario del fracaso en que culminó la definición del acto de comercio y del desarrollo creciente de la llamada comercialización del derecho civil.

Actualmente, quizá por falta de una recepción sistemática de determinados institutos en un derecho común, se puede hablar de una era de leyes especiales o particulares: legislación cambiaria, seguros, quiebras, sociedades, derecho de la navegación, derecho aéreo, etcétera.

Dentro de la evolución indicada (a partir de la segunda mitad del siglo XIX hasta nuestros días), pueden señalarse de respectiva político social dos épocas distintas: a) desde la revolución francesa hasta la primera guerra mundial: se consagra un liberalismo a ultranza (la producción económica, el mercado, y la propiedad de los medios de producción se confían íntegramente al capital privado.

B) desde la primera guerra mundial hasta nuestros días: se inicia un período de intervencionismo estatal en lo económico, motivado por diversas causas; entre otras, por los abusos cometidos por el capitalismo industrial y financiero. El intervencionismo puede ser motivo o regulador, o bien un intervencionismo directo, donde los entes públicos se convierten en empresarios.

Observando la realidad económica, la doctrina afirma que el derecho mercantil es el destinado a regular los actos de producción en masa, y, posteriormente, el dirigido a regular la empresas.

Se afirma también que el derecho mercantil es la quintaesencia del capitalismo.