Convenio urbanístico

Derecho Urbanístico

Es un instrumento contingente de acción concertada que permite a la Administración ejercitar de forma consensuada sus potestades urbanísticas, como alternativa al ejercicio unilateral de las mismas, y que supone el acuerdo de ésta con otras personas físicas o jurídicas, al objeto de conseguir la colaboración de esas otras personas y así facilitar la eficacia de la actuación urbanística, pudiendo adoptar esos negocios diversas formas jurídicas.

Se trata de una técnica contingente porque la Administración siempre podrá ejercitar sus potestades a través de actos unilaterales e imperativos. Pero con la proliferación de los convenios se demuestra que tales instrumentos unilaterales han sido ineficaces para cumplir los objetivos de la función pública urbanística, y lo que es peor, se pone de manifiesto la crisis del principal concepto urbanístico, el Plan, caracterizado tradicionalmente entre nosotros por ser jerarquizado, reglamentario y vinculante hasta sus últimos detalles.

En todos los Estados y desde que comenzó el uso de estas técnicas, se han planteado dudas sobre su admisibilidad. En el Estado español resultan claramente admisibles en las Comunidades autónomas cuyas leyes urbanísticas los admitan y con igual rotundidad debemos sostener la invalidez de los convenios urbanísticos sustitutivos de actos o reglamentos administrativos en los territorios en que no hayan sido regulados, pues necesitan una Ley que los contemple para resultar admisibles. Pero el debate sobre la validez de los convenios no sustitutivos de actos administrativos o reglamentos está abierto en las Comunidades autónomas que no tengan regulación específica que los contemple. Para la mayoría de la doctrina, el fundamento de la admisibilidad de los convenios se encuentra en los artículos 4 L.C.A.P. y 111 T.R. R.L. que, al conferir la capacidad contractual a las Administraciones públicas y a los Entes locales, habilitan la celebración de los convenios urbanísticos. De esta manera, estando autorizados por normas estatales, no se precisa una regulación autonómica que los regule, aunque puede ser conveniente para despejar cualquier tipo de dudas sobre la regularidad de estos instrumentos.

Los convenios urbanísticos ni son exclusivos de la Urbanística española, ni son una técnica reciente. Fueron admitidos en Francia, Italia, Alemania y en Estados Unidos de América. Por lo que se refiere a España, se conocen desde el siglo XIX, sirviendo entonces para la gestión de expropiaciones de los Planes de Ensanche y para la constitución de servidumbres. En la Ley del Suelo de 1956 se exigieron como documentos de los Planes de iniciativa particular y facilitaron los pagos en terrenos (bien de los gastos de urbanización por los propietarios, bien el justiprecio por la Administración). La reforma de 1975, además de mantener las figuras anteriores, incorpora la regulación de lo que se dio en llamar «urbanismo concertado», que se traducía en Programas de Actuación Urbanística. En el Texto Refundido de 1992, junto a los supuestos anteriores, se admiten diversos tipos de convenios, como los de transferencia de exceso de aprovechamiento urbanístico o los de aplazamiento de gastos de urbanización. Lo que se mantiene inalterable en las sucesivas reformas urbanísticas estatales es la atribución de las cuestiones litigiosas sobre convenios urbanísticos a la Jurisdicción Contencioso-administrativa (arts. 222 L.S./56, 234 T.R.L.S.-76 y 303 T.R.L.S.-92). Leyendo las sentencias dictadas sobre convenios por el Tribunal Supremo puede advertirse que la realidad excedió las limitadas previsiones del legislador.

Con el advenimiento del Estado de las autonomías, la regulación de los convenios, en tanto técnicas urbanísticas, queda asignada a la exclusiva competencia de las Comunidades autónomas (art. 148.1.3 C.E.). Son varias las que han reconocido expresamente la validez de los convenios y establecido sus límites con diverso grado de detalle. Así, en Galicia, Comunidad Valenciana, Comunidad Foral de Navarra, Comunidad de Madrid, Castilla-La Mancha, Comunidad Canaria, Castilla y León y Aragón. Como se observa, su admisión se ha generalizado en las últimas normas urbanísticas promulgadas.

Desde el punto de vista subjetivo, pueden otorgar convenios las Administraciones municipales y autonómicas conjuntamente, pues a ambas se les atribuye la competencia en materia de urbanismo. La jurisprudencia admite también los convenios suscritos únicamente por el Ayuntamiento, señalando sin embargo que la Administración autonómica no queda vinculada por ellos. Importa señalar que algunas normas autonómicas permiten a las entidades instrumentales de las Administraciones públicas acudir a los convenios, con lo que, a nuestro juicio, se desdibujan los perfiles de esta Institución, pues sólo las Administraciones públicas territoriales ejercitan sus propias competencias en materia de urbanismo. En cuanto a los administrados, se ha destacado que deben ser seleccionados aplicando los principios de publicidad y concurrencia, pero alguna norma autonómica y una línea jurisprudencial ha admitido su dispensa.

Los convenios urbanísticos no pueden reconducirse a una sola categoría jurídica. La jurisprudencia los considera generalmente contratos administrativos especiales o innominados, mientras que la doctrina entiende que pueden tener bien el carácter de negocios sin naturaleza convencional (i.e. acuerdos de intenciones, acuerdos preparatorios de un acto administrativo, actos necesitados de aceptación por su destinatario o los de adhesión o los que formalizan una transacción) o bien negocios convencionales, aunque dentro de esta categoría también existen divergencias, pues unos sostienen que estamos ante convenios de colaboración con particulares excluidos de la L.C.A.P. (art. 3.d L.C.A.P.) mientras otros defienden su naturaleza de contratos administrativos especiales (por estar vinculados al giro o tráfico del ente art. 5.2 L.C.A.P.). En cualquier caso, no hay diferencias prácticas en cuanto a su régimen jurídico, pues ambas figuras tienen naturaleza administrativa y la legislación de contratos es supletoria del régimen especial de los convenios.

En cuanto a su régimen jurídico, los convenios urbanísticos típicos, los regulados en las normas autonómicas, se regirán en primer término por esas normas urbanísticas y art. 88 L.R.J.A.P. y P.A.C. para los convenios sustitutorios; en segundo lugar, por la L.C.A.P. y sus Reglamentos o por las normas patrimoniales de las Administraciones públicas; en tercero, por las restantes normas de Derecho Administrativo, siendo aplicable el Derecho privado en último lugar. Así se deriva del artículo 7 L.C.A.P.

Los límites de los convenios vendrán señalados en cada una de las normas urbanísticas autonómicas que los regulen. Además, y según el artículo 4 L.C.A.P., los límites serán el interés público, el Ordenamiento jurídico y los principios de buena administración. La doctrina añade la prohibición de comprometer el ejercicio de potestades regladas y la renuncia al ejercicio futuro de acciones. Serán admisibles, sin embargo, los convenios de carácter transaccional.

Generalizando, podemos establecer las siguientes limitaciones:

a) No podrán contravenir normas imperativas, con rango de Ley o de simple reglamento, salvo que exista una habilitación normativa concreta o cuando se trate, precisamente, de convenios de planeamiento.

b) Indisponibilidad de las potestades urbanísticas para la Administración, porque es únicamente la titular fiduciaria de esas facultades (arts. 9.3 y 101.3 C.E. y 8, 12 y 88.4 de la Ley 30/1992 y 134 T.R.L.S.-92). Este principio de indisponibilidad de las potestades urbanísticas prohíbe que éstas resulten limitadas por los convenios ya celebrados.

En cuanto a la eficacia de los convenios en España, la jurisprudencia no es pacífica, aunque nuestro Tribunal Supremo ha señalado que existen aspectos concretos susceptibles de compromiso o acuerdo.

La validez de los convenios de planeamiento es la más discutida. Una línea declara su nulidad por afectar a una potestad y ser indisponible, mientras otras los rechazan por causas distintas. En otros fallos, sin embargo, se declara abiertamente la validez del convenio, bien por incorporar derechos en favor de terceros o bien por ser el instrumento utilizado para eludir las consecuencias indemnizatorias derivadas de la modificación o revisión de los instrumentos de planeamiento. Incluso, en algunas resoluciones se indica que corren la misma suerte que el Plan y condicionan la validez del convenio a que el interés público justifique su inclusión en el planeamiento. Sobre los convenios de planeamiento, se ha declarado que son convenios preparatorios de una modificación futura del planeamiento que, en cuanto tales, tienen una sustantividad propia incluso a efectos de su impugnación en vía contenciosa (art. 234 T.R.L.S.).

Los convenios de gestión han sido menos criticados, ya que se suelen limitar a ser un complemento de actuación, limitándose a concretar los derechos y obligaciones ya establecidos en la legislación urbanística y los planes. Por esta razón, y para evitar la predeterminación del procedimiento, las legislaciones autonómicas vienen estableciendo la necesidad de que previamente se emitan informes técnicos que permitan justificar la conveniencia al interés público. Sin embargo, las leyes navarra, canaria y madrileña permiten que los convenios señalen un sistema de ejecución del planeamiento distinto de los previstos en las mismas normas.

En el Derecho comparado son varios los supuestos de convenios admitidos. Los Tribunales alemanes aceptan los convenios que comprometan a la Administración al pago de una indemnización cuando sus previsiones se incumplan y ello le sea imputable. Estas cláusulas de garantía también han sido aceptadas por la jurisprudencia italiana. En otro sentido, la legislación de California y la doctrina alemana admiten los convenios para el mantenimiento de la situación normativa durante un tiempo, al no requerir procedimiento alguno.

c) Respeto al procedimiento establecido, que por un lado obliga a la Administración a seguir el cauce procedimental previsto, por ejemplo, para modificar los Planes pero también a evitar que ese procedimiento se convierta en una serie de actos sin sentido y de contenido predeterminado, como lo sería cuando se aprueba la modificación tras seguir el procedimiento pero a despecho de alegaciones fundadas que se hubieran planteado. Como es lógico, el respeto al procedimiento se exige salvo que el legislador lo dispense de forma expresa. Sólo a través del procedimiento establecido se justificará la adecuación de la actuación administrativa al interés público, pues el procedimiento reduce la discrecionalidad de los planes.

Varias leyes autonómicas intentan evitar esa vinculación a un resultado, bien estableciendo una condición suspensiva o bien limitando los efectos del convenio de planeamiento a la iniciación y tramitación «sobre la base del acuerdo sobre la oportunidad, conveniencia y posibilidad». En este mismo sentido, nuestra doctrina más moderna propone que los efectos de la firma de convenios de planeamiento se circunscriban a la iniciación del procedimiento, en el que la Administración defenderá una primera idea, pero podrá y deberá cambiar de criterio cuando se presenten alegaciones irrefutables. Si la Administración desconociera el convenio por otras razones, podrá también ir en contra de sus actos pero deberá indemnizar en esos casos.

d) Desviación de poder. La Administración debe servir los intereses públicos primarios que tiene encomendados, razón por la cual sólo será admisible el convenio urbanístico cuando exista una verdadera confluencia del interés público con el del particular. Tal conjunción deberá ser analizada en la motivación del acto.

En contra de lo que algún autor ha defendido, es sencillo encontrar supuestos en los que la confluencia de intereses sólo se produce cuando el administrado oferta prestaciones que no serían exigibles. Sería el caso de los Planes Parciales de iniciativa particular en cuya documentación deben figurar los compromisos y garantías adicionales. Es decir, no hay interés público sin esas prestaciones adicionales, que no pueden ser exigidas unilateralmente por la Administración. En este sentido de proporcionalidad, el Derecho alemán recoge el principio de respeto al equilibrio de intereses establecido por la Ley para los actos unilaterales.

e) Prohibición de pactar reservas de dispensación porque atentarían al principio de igualdad que, para los planes, prohíben los artículos 14 C.E., 12.1 Ley 30/1992 y 69.2 de la Ley 7/1985.

f) Por último y como ya se adelantó, en el caso de convenios sustitutivos de actos administrativos, será necesaria una norma que los permita.

En cuanto a la eficacia de los derechos subjetivos reconocidos en los convenios, hay diversas líneas jurisprudenciales enfrentadas. Como punto de partida, conviene tener presente que en Urbanismo no existe responsabilidad por los cambios de ordenación, al tratarse de meras limitaciones o deberes que definen el contenido normal del derecho de propiedad, salvo que se puedan subsumir en alguno de los supuestos en que se establezca lo contrario. Desde ese punto de vista, el incumplimiento del convenio sólo produciría responsabilidad cuando se hubiera recogido en un Plan y se dieran los demás presupuestos de la responsabilidad administrativa, básicamente que se hubieran patrimonializado los derechos. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial mayoritaria intenta armonizar las exigencias del interés público con la garantía de los derechos del administrado; de ahí que, cuando se declara la nulidad de los convenios se resuelve así «sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que ya en otro terreno pueda desencadenar el apartamiento de convenios anteriores», o que incluso se llegue a hablar con claridad de derechos indemnizatorios. Pero desde el punto de vista opuesto, cuando se admite la validez del convenio se conceden acciones resolutorias.

También existe confusión sobre el carácter de la responsabilidad que surge por el incumplimiento de los convenios. En las normas autonómicas se habla de la responsabilidad contractual, pero lo más frecuente será que nos encontremos ante casos de responsabilidad extracontractual de conformidad con el principio de protección de la confianza legítima. Y la cuestión no deja de tener una trascendencia práctica indudable por el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública (arts. 106 C.E. y 142 L.R.J.A.P. y P.A.C.), que llevado al extremo, traslada el riesgo de la validez del convenio únicamente a la Administración.

Los convenios urbanísticos podrán ser impugnados directamente (una vez agotada la vía administrativa) e indirectamente (a través de los actos de ejecución). Cuando la Administración considere que el convenio es ilegal, podrá revisarlo. Es importante resaltar que la Administración dispone de las facultades de modificación y resolución unilateral del contrato pero no podrá ejercitarlas para revocar los actos que haya dictado para dar cumplimiento al convenio. Tales actos se independizan del convenio y sólo podrán ser revisados a través de la revisión y revocación de los mismos, aunque la nulidad del convenio puede determinar la revisión de los actos de aplicación. Lo que podrán hacer las partes del convenio es solicitar la adecuación o resolución de éste cuando varíen las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al otorgarse.

Las obligaciones contenidas en los convenios urbanísticos que cumplan los requisitos del artículo 21 de la Ley 6/1998 deberán ser objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad. Las leyes de Navarra, Madrid y Castilla-La Mancha prevén una subrogación real de las obligaciones previstas en los convenios urbanísticos sin matices.

Últimamente han sido varios los trabajos publicados dignos de estudio sobre este apasionante tema en el que se suceden las aportaciones doctrinales.