Ejercicio legítimo de un derecho oficio o cargo

Derecho Penal

Se trata de una circunstancia que produce la exención de responsabilidad criminal al suponer la eliminación de uno de los elementos fundamentales de la infracción criminal: la antijuridicidad. Aparece consignada en el art. 20.7 con el que el Código de 1995 opta por el mantenimiento de la redacción tradicional del precepto. Éste explicita una serie de circunstancias que constituyen meros aspectos de una misma conducta: la de obrar conforme a Derecho por no hacer sino lo que éste ordena (cumplimiento de deber) o faculta para hacer (ejercicio legítimo de derecho, oficio o cargo). Su fundamento reside, pues, en el ámbito general de la antijuridicidad que está referida a todo el Derecho. No existe una antijuridicidad penal independiente. La acción es antijurídica porque viola cualquier mandato de otra rama del Derecho y es antijurídica para el Derecho Penal porque ese quebrantamiento producido en cualquier campo del Ordenamiento está tipificado en la ley penal por estimar el legislador que tal conducta es merecedora del reproche penal en atención al bien jurídico ya lesionado. La imposibilidad de que el Ordenamiento Jurídico presente una antinomia tan grave como la de permitir, por un lado, una conducta y sancionarla luego por otro lleva al Derecho español, a diferencia de otros, a consignar expresamente esta circunstancia que se dibuja así como una auténtica causa de justificación general.

La variante de la eximente que estamos tratando presenta dos aspectos que examinaremos por separado:

A) Ejercicio legítimo de derecho.

- Esta subvariante de la eximente que nos ocupa, requiere cinco requisitos básicos:

a) Legitimidad del ejercicio del derecho.- Ello implica la existencia de un título jurídicamente correcto que lo ampare. De lo contrario no podría hablarse de una causa de justificación, pues, aunque el ejercicio discurriese por cauces legales, no se estaría legitimado para el propio ejercicio.

b) Los derechos a que se refiere la eximente han de ser derechos subjetivos derivados de una norma de Derecho Público o Privado, incluso consuetudinario y también intereses legítimos tutelados por el Ordenamiento. Esta eximente se nos presenta como una facultad o derecho subjetivo en conflicto con el Derecho Objetivo como norma. En definitiva, se lesiona un bien jurídicamente protegido para mantener o defender un derecho subjetivo. Esto ha llevado a diversos autores (QUINTANO, ARROYO DE LAS HERAS) a consideran que esta parte de la eximente es superflua al poder ser incluida dentro de la legítima defensa, si bien esta última eximente requiere un ataque o agresión ilícito al agente que no es precisa en el presente caso.

c) Legitimidad de la acción. No cabe eximente cuando se vulneran leyes o disposiciones expresas acerca del ejercicio de ese concreto derecho, como recuerdan, entre otras, las SS.T.S. 22 de julio de 1992 y 7 de diciembre de 1994. Está claro que no podrá alegarse esta eximente cuando el uso del derecho o facultad constituya delito, como muestran, por ejemplo, los arts. 236; 289 y 455 C.P.

d) Que el sujeto obre en el ejercicio de su derecho o facultad con la diligencia debida adecuada a las circunstancias del caso concreto (S.T.S. 6 de febrero de 1995).

e) Que el derecho en virtud del cual se actúa suponga la tutela de un bien jurídico de calidad parangonable a la del que resulta vulnerado por la acción típica cometida.

Dentro de esta subvariante de la eximente del art. 20.7, hay que individualizar los siguientes supuestos:

1.º)- Ejercicio de derechos constitucionales.- Dado que la Constitución tiene carácter normativo; las normas penales que tipifiquen conductas cuya realización se halle amparada plenamente por una norma constitucional, devienen inconstitucionales. Plantean problemas de delimitación las conductas relativas al honor e intimidad de las personas con el derecho a comunicar y recibir libremente información del art. 20.1.d C.E., lo que ha sido objeto de numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional.

2.º)- Empleo de vías de hecho.- Para ejercitar legítimamente un derecho no sólo se precisa la existencia o titularidad del mismo, sino también el que se observen las condiciones que el Ordenamiento impone a tal ejercicio. Por ello, el legislador habla de «ejercicio legítimo» y no, meramente, de «ejercicio». En consecuencia, las vías de hecho están absolutamente proscritas y, en algunos casos, pueden ser, por sí solos, constitutivos de delito o falta (por ejemplo, el caso del art. 455 C.P.).

3.º)- Derecho de Corrección.- Es el derecho que la ley civil concede a determinadas personas para castigar y enmendar moderadamente a los que están sometidos a ellos (arts. 154 y 268 C.C.), sin que constituya propiamente un deber. Ha de recordarse que se concede este derecho, como todas las potestades del Derecho de Familia, en aras al cumplimiento de los deberes de la patria potestad o la tutela (RODRÍGUEZ DEVESA). La eximente alcanza a aquellas lesiones o conductas que, de acuerdo con la norma de cultura y del medio social en que se trate, sean moderadas y razonables como dice la ley civil (ANTÓN ONECA).Por tanto, y por imperativo del art. 15 C.E., no alcanza a las lesiones graves o al resultado de muerte del hijo o pupilo.

4.º)- Normas Disciplinarias de Asociaciones o Entidades Públicas o Privadas sobre sus miembros.- Quedan amparadas por la eximente sin que tales entes puedan irrogarse funciones públicas que no les correspondan.

5.º)- Deportes Violentos.- Se trata de actividades permitidas a pesar de que el resultado lesivo no sólo es previsible, sino, incluso, querido por el contrincante. En tales actividades concurre el consentimiento para el riesgo, como vimos antes, de quien las hace. Si se usa del deporte legítimamente conforme a las reglas del juego, las lesiones y aun la muerte, están amparadas por la eximente. Algunos autores estudian este supuesto en el ámbito del consentimiento del ofendido.

B) Ejercicio legítimo de un oficio o cargo.

- Determinadas profesiones u oficios, cuyo ejercicio conforme a Derecho se halla reconocido por el Estado, se hallan amparadas por esta causa de justificación en lo referente a la realización de hechos que, ejecutados fuera del ámbito profesional resultarían delictivos.

Por oficio hay que entender cualquier profesión privada, sea liberal o no, requiera o no título facultativo o de otra clase y precise o no licencia administrativa. Por cargo han de entenderse aquellas profesiones cuyo ejercicio lleva consigo el desempeño de funciones públicas con carácter permanente o eventual.

Los requisitos de ejercicio del oficio o cargo son análogos a los ya analizados en el caso del ejercicio de un derecho.

Ha planteado difíciles problemas de delimitación el supuesto del tratamiento médico quirúrgico. Éste consiste en una serie de prescripciones o actuaciones profesionales de facultativo a las que se somete el sujeto y que afectan o pueden afectar a su salud e integridad corporal. No es suficiente que se actúe profesionalmente para aplicar la eximente ya que la falta de antijuridicidad de las conductas típicas que pueden producirse: mutilaciones, lesiones, incapacidades o muerte, tiene diversos fundamentos. Así, distinguimos entre:

- Tratamientos Médicos Coactivos.- Son los prescritos por el Estado para garantizar la salud pública. El fundamento de la exención se encuentra en el cumplimiento de un deber impuesto por las leyes, sobre todo si el médico, farmacéutico etc., es funcionario. La voluntad acorde o no del paciente carece de relevancia.

- Tratamientos No Coactivos.- El problema es el fundamento del mismo, sobre todo en las legislaciones que no reconocen expresamente esta eximente. Así se ha hablado de la licitud del fin perseguido, del fin reconocido por el Estado, de la costumbre, de la gestión de negocios ajenos, del consentimiento de la víctima o de la ausencia de dolo o de peligrosidad.

En realidad, el fundamento es generalmente doble: la actuación profesional unida al consentimiento de la víctima. Así aparece en nuestro art. 156 C.P.

No plantea problemas el caso de la intervención con éxito ya que faltan los supuestos del tipo. En caso de intervención desafortunada, si el paciente no puede prestar consentimiento, es preciso que el tratamiento tenga carácter curativo y haya peligro en la demora. En este caso se considera que el facultativo queda amparado por un estado de necesidad justificante, si bien otros prefieren considerar la aplicación directa del art. 20.7. Si la intervención no tiene carácter curativo y falta el éxito, la responsabilidad dependerá del dolo o imprudencia del facultativo. Si estos no existen el mero ejercicio lícito de su oficio le exime de responsabilidad criminal conforme al art. 20.7. En caso de que el paciente pueda prestar consentimiento y el tratamiento es curativo, lo que parece excluir la antijuridicidad es el consentimiento. Respecto a los no curativos, la experimentación ha de ofrecer ciertas garantías; en caso contrario el consentimiento es nulo por ser contrario a la moral y a la dignidad de la persona ya que el ser humano no es un medio. Así se deduce de los arts.10.2 C.E. y 1.255 C.C. y de los criterios sentados en la Ley 35/1988 de 22 de noviembre de Reproducción Asistida y la Ley 42/1988 de 28 de diciembre de Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos. La cirugía estética es lícita salvo que sea contraria a las buenas costumbres (1.255 C.C.). Las intervenciones a favor de otras personas, concretamente los trasplantes, se regulan en la Ley 30/1979 de 27 de octubre sobre Extracción y Transplante de Órganos y su Reglamento, aprobado por R.D. 426/1980 de 22 de febrero. Para el caso de intervenciones quirúrgicas de carácter curativo en los que no ha podido prestarse el consentimiento por el paciente, habrá que atender, para decidir sobre la licitud o ilicitud de la conducta del facultativo, al cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 10 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad (S.T.S. 26 de octubre de 1995).

Menos dificultad ofrece el ejercicio de la abogacía. El animus defendendi protege al letrado, dentro de ciertos límites, de las injurias o calumnias que a veces pueda verter en aras de la mejor defensa de sus patrocinados. El difícil enjuiciamiento de los excesos que se pueden producir constituye la ratio, entre otros, del art. 215 C.P. En este sentido, tampoco hay que olvidar la influencia de las normas deontológicas y reglamentarias que rigen esta profesión (R.D. 2.090/1982 de 24 de julio del Estatuto General de la Abogacía). También hay que destacar que la S.T.C. 92/1995 de 19 de junio aclara que la amplia libertad de expresión del abogado no se ciñe a su actuación en alegato de defensa oral o escrita, sino que está enmarcada en el ámbito general de la defensa de los derechos e intereses del defendido. Consecuencia de todo ello es que el abogado queda amparado en estos casos por la eximente del art. 20.7 C.P.

La eximente del art. 20.7 C.P. admite la forma putativa. Al igual que ocurría en el caso del cumplimiento del deber, se podrá apreciar error de tipo o de prohibición al que afecte y de como se configure el supuesto (DÍAZ ROCA). En el primer caso, según sea su naturaleza vencible o invencible, el error determinará la responsabilidad imprudente, si la Ley tiene prevista esta forma de comisión, o la exención completa, respectivamente; en la segunda hipótesis la rebaja de la pena en uno o dos grados o la exoneración total (art. 14 C.P.).

En cuanto a la eximente incompleta, al igual que ocurre con la legítima defensa o el estado de necesidad, la existencia del derecho de que se trate o la actuación profesional operan como requisito básico, ausente el cual no se puede hablar de eximente ni completa ni incompleta. Igualmente, hay que reputar como esencial que el ejercicio del derecho o de la profesión oficio o cargo estén jurídicamente fundados según las normas que lo regulan. No se trata de que el ejercicio de estas facultades no haga incurrir a su titular en una conducta típica, ya que ello sería un contrasentido, pues la eximente sólo podría operar cuando no hay delito del que eximir; sino que el desarrollo del derecho, oficio o cargo se haga de manera acorde con su configuración jurídica, con independencia del resultado que ello vaya a producir. En caso de que no concurran los demás requisitos la eximente se degrada a incompleta con los efectos atenuatorios previstos en el art. 21.1 y 68 C.P (V. atenuantes, circunstancias; error; eximentes de la responsabilidad criminal).