Fuera de ordenación

Derecho Urbanístico

I. Introducción.

El origen histórico del fuera de ordenación se sitúa dentro del concepto de policía administrativa, singularizada en el deber de las nuevas edificaciones de adecuarse a las líneas determinadas por un plano de alineación, configurando un arcaico sistema de cesión de terrenos a viales en la parte incluida en su grafía, al objeto de ensanchar el viario (Reales Órdenes de 1863 y 10 de junio de 1865). De este modo, aprobados los proyectos de una calle o plaza, todas los elementos arquitectónicos que los componían quedaban obligados a entrar en línea según se fueran demoliendo o reedificando. Así lo exigía la normativa decimonónica: «Los dueños de aquellas que deban avanzar o retirarse respecto de las líneas de sus respectivas fachadas, no podrán ejecutar en ellas ninguna obra que conduzca a consolidarlas en sus totalidad y perpetuar su estado actual».

He aquí el germen del actual sistema de fuera de ordenación, que más modernamente, se viene caracterizando por un verdadero modelo de derecho transitorio en el que se hace primar el interés público del planeamiento sobrevenido, frente al derecho de conservación del propietario. Veamos en qué términos.

La sucesión de normas en el tiempo plantea una relación dialéctica entre la norma previa derogada, sus efectos producidos y la norma posterior vigente. La nueva norma jurídica ha encontrado un límite inconcuso en las preexistencias producidas al amparo de la norma derogada. Su tratamiento por la regulación posterior plantea muy enjundiosos problemas jurídicos, vinculados al concepto de retroactividad, su tratamiento y sus límites (doctrina de los derechos adquiridos iura quaesita, del hecho cumplido facta praeterita...).

Este conflicto normativo tiene un distinto tratamiento, que a modo de síntesis puede enunciarse bajo las siguientes proposiciones:

A) En toda norma jurídica puede diferenciase una vigencia formal, ámbito espacial que media desde los momentos de promulgación y publicación, hasta su ulterior derogación y que conlleva la regulación de un objeto jurídico. De forma paralela operan los efectos materiales o la vigencia material, que el instrumento jurídico proyecte con anterioridad a su vigencia formal o con posterioridad a su derogación.

B) Cuando la norma derogada prolonga sus efectos en el tiempo, aún después de su derogación, regulando situaciones jurídicas o sus efectos aún después de extinguida su vigencia se produce la ultractividad normativa.

C) Si su eficacia material se produce con anterioridad a su vigencia, normando situaciones previas a su entrada en vigor, nos hallamos ante el fenómeno de la retroactividad normativa.

El sistema de fuera de ordenación participa de estas ideas. El planeamiento, en virtud de una ley habilitante (la legislación del suelo y ordenación urbana), provoca la acomodación de las antiguas edificaciones, instalaciones y usos contrarios al nuevo planeamiento, en punto a su congelación y posterior extinción, al restringir las obras a las de mero ornato e higiene, lo que provoca la demolición por consunción y ulterior ruina urbanística del inmueble con su desaparición por contradicción con el nuevo plan.

Los edificios fuera de ordenación quedaban sometidos a este régimen especialísimo de cautela, enumerándose las obras que quedaban permitidas y prohibidas, por considerarse que contribuían al alargamiento de la vida útil de bien. La realización de obras imprescindibles quedaba sometida a licencia municipal y el sistema se cerraba con un mecanismo sancionador de demolición, en supuestos de incumplimiento de las prescripciones diseñadas.

En lo atinente al sistema de fuentes, el ordenamiento jurídico a través de la legislación urbanística (Leyes del Suelo de 12 de mayo de 1956, art. 48 y Texto Refundido de 9 de abril de 1976 sobre Régimen del Suelo y Ordenación urbana, arts. 60 y 61) propiciaba la retroactividad del nuevo planeamiento, y le habilitaba para la regulación de preexistencias anteriores a él, con causa en el interés general plasmado en la nueva ordenación urbanística cristalizada en el planeamiento y su función dinamizadora.

Las Leyes del Suelo enunciadas consignaban de forma tasada las obras susceptibles de ser ejecutadas en estos edificios, así como su régimen jurídico. Muy pronto, en sede doctrinal, se mostró una posición favorable a la modulación de este régimen a través del planeamiento, lo que provocó la adopción, en el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 1992 (T.R.L.S. 1/1992, de 6 de junio), de un mecanismo de deslegalización en favor del plan, a los solos efectos de garantizar una mejor operatividad y adecuar el sistema de ordenación a las necesidades de cada municipio. El Artículo 137 definió el régimen jurídico de la institución y las obras permisibles, realizando una apelación al planeamiento como fórmula para complementar el régimen y sus manifestaciones. La consolidación de este régimen en el ámbito urbanístico y su profundización dogmática ha provocado su penetración en otros ámbitos sectoriales, extramuros de su sede habitual, legislación de Costas (Ley 22/1988 de 28 de julio, en su disposición transitoria cuarta) y Ley de Carreteras (Ley 25/1988, de 29 de julio art. 25.1).

El sistema diseñado se articulaba sobre los siguientes postulados:

a) Aquellos edificios o instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico, disconformes con sus prescripciones, resultarían sometidos a un régimen específico de conservación, caracterizado por la restricción en las obras a realizar denominado «fuera de ordenación».

b) Salvo que el propio planeamiento dispusiera otro régimen no podrían realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor expropiatorio, y únicamente se facultaba al titular para ejecutar obras puntuales conectadas a los conceptos de higiene, ornato y conservación del inmueble.

Sólo excepcionalmente podrían autorizarse obras parciales o circunstanciales de consolidación, cuando no estuviese prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de quince años, desde la fecha en que se pretenda realizar.

c) Si las obras excedían de los conceptos anteriormente expuestos, se demolía el inmueble como consecuencia de concurrir el supuesto de ruina urbanística, cláusula de cierre del sistema que supone la eliminación de la preexistencia contraria al planeamiento.

II: Fundamento, naturaleza jurídica y principios informadores.

El principal fundamento técnico-jurídico del régimen de fuera de ordenación viene determinado por el planeamiento urbanístico al proyectar sus prescripciones, muy a menudo, sobre un conjunto urbano ya consolidado, con pretensión de transformar su existencia a través de la supresión del tejido edificado y el asentamiento de una nueva planificación.

Esta finalidad apela a la propia eficacia del instrumento planificador. Un primer efecto prospectivo, se produce sobre la realidad futura posterior a su aprobación, que supone el sometimiento de los predios a los usos y condiciones que determina el plan. De lo cual se infiere que las nuevas construcciones e instalaciones deben adecuarse a las determinaciones del planeamiento, usos, alturas, edificabilidad; en definitiva, calificaciones surgidas del plan.

Una segunda dimensión se centra en el derecho transitorio retroactivo. Las construcciones y usos anteriores a la aprobación de un plan nuevo pueden resultar disconformes de forma originaria o sobrevenida. El derecho les da un tratamiento especial de «fuera de ordenación» que consiste en su mantenimiento hasta su extinción natural, durativa, o ad tempus. Esta calificación conlleva la imposibilidad, a término del plan, de materializar obras de modernización, consolidación o aumento de volúmenes, salvo las obras de ornato e higiene del inmueble.

Como puede observarse, el régimen instaurado supone una incidencia en el derecho a la conservación del edificio o la instalación. El ordenamiento urbanístico decide no proceder a la ablación expropiatoria de los derechos patrimonializados, con causa en la edificación de obras o instalaciones contrarias a la nueva ordenación. Los afecta a un régimen de «congelación» en cuanto a su conservación; lo que provoca la degradación o consunción física del edificio, obra o instalación y la consiguiente demolición voluntaria o por ruina urbanística, al imposibilitar la obtención de licencias de obras para consolidar el inmueble en la situación descrita.

Se produce una evidente limitación en el derecho a conservar el inmueble que provoca la interrogante jurídica acerca de su posible indemnización. Aunque la doctrina se halla dividida, la legislación ha excluido la indemnizabilidad por fuera de ordenación, salvo los supuestos de reducción de aprovechamientos por alteración anticipada del plan para un propietario concreto (art. 41 Ley estatal 6/1998, de 13 de abril del Suelo y Ordenación Urbana).

La consecuencia a extraer supone el primero de los principios que informan el modelo de fuera de ordenación que viene determinado por la interdicción o inmunidad a las medidas de signo indemnizatorio. Dicho en otros términos, la inclusión de un edificio, instalación y uso en fuera de ordenación no conlleva, como regla general, indemnización o compensación.

El sometimiento de los edificios e instalaciones a este régimen dependerá de su previa calificación jurídica que parte de un triple presupuesto de hecho: a) la existencia de una obra anterior amparada legítimamente en un plan, b) la aprobación de un nuevo instrumento planificador, y c) la disconformidad entre las obras o usos y el régimen de la novedosa ordenación. La doctrina más autorizada ha postulado el señalamiento expreso de esta calificación jurídica en el nuevo plan; excepcionando la calificación tácita, salvo para los supuestos manifiestos, terminantes, o crasos (viales, alineaciones, indisciplina urbanística, afección a zonas verdes y sistemas generales). En consecuencia, el nuevo planeamiento determinará las obras y construcciones fuera de ordenación, y por vía de excepción, se hace posible su inferencia tácita.

Siguiendo con esta secuencia lógica, la regulación sustantiva general del «modelo de fuera de ordenación» se determinará por la Ley urbanística (veremos en que términos), en orden a garantizar los principios de igualdad ante la ley, seguridad jurídica e irretroactividad reglamentaria (art. 9.2.3 y 14 C.E.). Como se ha expuesto, legislación y jurisprudencia han apuntado la posibilidad de crear un régimen complementario a través del planeamiento, que contemple distintos aspectos: obras, usos que se consideren fuera de ordenación y régimen de tolerancias, obras concretas a realizar, o en su caso rechazables, plazos de demolición, convenios urbanísticos... Todo ello constituye la exigencia de Ley en el marco general y la deslegalización en favor del planeamiento en la configuración concreta del sistema.

Por último, la demolición se convierte en la cláusula de cierre del sistema de fuera de ordenación que condiciona toda su operatividad y eficacia como institución. El ordenamiento que previamente ha congelado el derecho de conservación del inmueble al someterlo a un régimen exorbitante y restrictivo, evitando las obras de consolidación e incremento y tolerando las obras de ornato e higiene, hace desaparecer el elemento contrario a sus determinaciones. Este equilibrio entre conservación condicionada o «propiedad congelada», quiebra con la ejecución de obras extraordinarias o prohibidas, en favor de la ruina urbanística. La imposibilidad física, jurídica, económica o urbanística de materializar obras de envergadura en los edificios fuera de ordenación determina el estado de ruina y perfecciona el sistema eliminando la antinomia incompatible con el planeamiento e imponiendo sus nuevas proposiciones, frente a aquélla.

Sintéticamente expresados los fundamentos técnicos de la institución son los siguientes:

- Transformación de la realidad existente a través de un nuevo planeamiento, que somete a aquellos bienes contrarios a sus determinaciones a un régimen restrictivo en cuanto a las facultades de conservación, imposibilitando las obras de consolidación, mejora o incremento.

- Como regla general, ausencia de indemnizabilidad, salvo modificación anticipada del plan.

- Determinación por Ley de las reglas y criterios generales de la institución y apelación a la colaboración reglamentaria a través del planeamiento.

- Preferencia por la declaración concreta a través del plan de los supuestos de hecho o de las calificaciones concretas que dan lugar al «régimen de fuera de ordenación», restricción a la inferencia tácita para las antinomias graves.

- La ruina urbanística, término del instituto, y clausura del elemento contradictorio con el nuevo plan.

III. Sistema competencial y legislación autonomica: regimen jurídico.

La Constitución Española de 1978 formuló un nuevo diseño de la ordenación territorial del Estado, configurando un núcleo de competencias cifrado en tres vértices: legislación compartida entre el Estado y las Comunidades Autónomas (básica para el Estado y de desarrollo para las CC.AA.), legislación plena y supletoria del Estado y legislación exclusiva autonómica, en atención a los distintos títulos materiales de competencias derivados de los arts. 148 y 149 C.E.

En este planteamiento inicial, el título «vivienda, urbanismo, ordenación del territorio» fue considerado competencia compartida por afectar a otras materias titularidad del Estado, igualdad en las condiciones para el ejercicio de derechos y obligaciones (art. 149.1.1 C.E.), régimen jurídico de las administraciones públicas (art. 149.1.18 C.E.), planificación económica, medio ambiente (arts. 149.1.13, 149.1.23 C.E.), cláusula de suplencia del derecho estatal (art. 149.1.3 C.E.). Fruto de esta consideración el régimen de fuera de ordenación aparecía regulado en el art. 137 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 6 de junio de 1992, en los términos expuestos con anterioridad.

Este planteamiento inicial fue objeto de revisión por la jurisprudencia constitucional en las sentencias 147/1991, de 4 de julio, 118/1986, de 27 de junio, y sobremanera la S.T.C. 61/1997, de 20 de marzo, cuyo objeto litigioso versaba sobre la constitucionalidad del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992. En ella, el alto tribunal atribuye el título ordenación del territorio, urbanismo y vivienda en exclusiva al legislador autonómico, rechaza el sistema de supletoriedad del derecho del Estado en el ámbito competencial exclusivo de aquel, al que únicamente somete a la legislación estatal configuradora de las condiciones básicas que garanticen un tratamiento homogéneo del derecho de propiedad en todo el Estado (art. 149.1.1 C.E.), entendidas como posiciones jurídicas fundamentales (requisitos mínimos de ejercicio del derecho de propiedad, límites esenciales, presupuestos básicos...).

El régimen de fuera de ordenación contenido en la legislación estatal (arts. 137, 247.2.c del T.R.L.S./92) fue de este modo declarado inconstitucional con un doble motivo causal: su carácter supletorio y su pertenencia a la competencia exclusiva autonómica. La generalidad de la legislación autonómica acoge la concepción y el régimen jurídico expuesto, añadiendo alguna peculiaridad y puede sistematizarse en razón del contenido peculiar o propio, la opción por deslegalizar en el planeamiento, el carácter expreso o tácito del las obras e instalaciones sometidas a este régimen, o las obras permisibles; del siguiente modo:

a) Aquellas autonomías que se han atribuido un régimen de fuera de ordenación completo a través de una ley urbanística.

b) Las Comunidades autónomas que han optado transitoriamente por asumir todo o parte del derecho estatal, a través de una ley puente dictada con ocasión de la S.T.C. 61/1997, en tanto elaboran un texto legislativo completo.