Agravantes circunstancias

Derecho Penal

Son aquellas circunstancias accidentales al delito y concurrentes con la acción delictiva que producen el efecto de modificar la responsabilidad criminal del sujeto determinando un mayor quantum de pena por representar una mayor antijuridicidad de la acción y/o un plus de culpabilidad en el agente.

El número y configuración de las agravantes dependen de la concreta política criminal subyacente a una regulación penal dada y, en este sentido, el catálogo de agravantes puede presentar cierta diversidad según los distintos Ordenamientos. Ello no obsta para que existan varias de estas circunstancias tradicionalmente reconocidas como tales en la casi totalidad de los Ordenamientos modernos, lo que se explica por la homogeneidad de la teoría básica y técnica penales, así como por la de las concepciones culturales dominantes que, nacidas en el seno de la civilización occidental, se han extendido hoy a la práctica totalidad del planeta.

Derivado necesario del Estado de Derecho es el sistema de numerus clausus por el que se rigen las agravantes. Ello no quiere decir que el legislador no pueda recoger o configurar circunstancias nuevas de esta especie, sino que, a diferencia de las atenuantes, la técnica analógica o la interpretación extensiva están, por ser in malam partem, absolutamente proscritas del ámbito de las circunstancias de agravación. Ello, con fundamento último en los arts. 1 y 9.3 C.E., se recoge expresamente en los arts. 4.1 C.P. y 4.2 C.C.

De todas las clasificaciones que podemos hacer de estas circunstancias, en su mayor parte idénticas a las aplicables a las circunstancias modificativas en general, destacamos la que, atendiendo a su ámbito y positivación, distingue entre:

A) Genéricas.- Las aplicables, en principio, a cualquier tipo recogido en la Parte Especial cuya estructura y contenido lo permita. Están comprendidas en el catálogo del art. 22 C.P. y, por tanto, en la Parte General (Libro I) del mismo. Dado el mandato del art. 9 C.P. son aplicables no sólo a la Parte Especial del Código, sino a todo el Derecho Penal, salvo exclusión expresa.

B) Específicas.- Podemos considerar dos clases:

1) Impropias. Son aquellas genéricas del art. 22 C.P. que producen un efecto particular con respecto a un tipo determinado de la manera que se recoge en el mismo. Así ocurre, por ejemplo, en el delito de asesinato con la alevosía, el precio, recompensa o promesa y el ensañamiento cuya presencia califica la muerte de una persona como tal asesinato (art. 139 C.P.) y cuya concurrencia entre sí produce un aumento específico de pena al fijar la banda de la pena de prisión aplicable a este delito entre veinte y veinticinco años (art. 140 C.P.), por encima, pues, del límite general señalado a estas penas en el art. 36 C.P.

No debe confundirse este supuesto con el fenómeno de la inherencia, expresa o tácita, regulado en el art. 67 C.P., si bien las circunstancias específicas impropias pueden configurarse a la vez como inherentes al tipo concreto (tal ocurre con la agravante específica impropia del art. 139 C.P. que se elija para calificar como tal al asesinato).

2) Propias. Aquellas que sólo se aplican o producen efecto respecto aun tipo concreto junto al cual se recogen. Son, en consecuencia, diferentes de las que aparecen en el catálogo general del art. 22 C.P., así por ejemplo, las circunstancias consignadas en los arts. 286, 353 o 403.2 C.P. Precisamente, por esta vía algunas de las agravantes genéricas del Código de 1973, suprimidas por el Código de 1995, siguen subsistiendo como específicas en éste. Tal ocurre con el desprecio a la edad (art. 180.3) o los estragos (art. 473.2), por ejemplo.

Ha quedado algo desdibujada en la actualidad la clasificación que distinguía entre las agravantes que determinan una mayor culpabilidad, bien sea por la más alta intensidad del dolo, por los motivos del agente o por la mayor exigibilidad de una conducta distinta y que son las agravantes de precio, recompensa o promesa, motivos racistas y reincidencia; y las que implican una mayor antijuridicidad, bien sea por la técnica de comisión, por el tiempo o el lugar en que se perpetra el delito o por la mayor gravedad del resultado, que son todas las demás. La razón de esta relativa pérdida de vigencia viene dada por la doctrina jurisprudencial que predica de muchas de las agravantes un carácter mixto. No obstante, esta distinción es enormemente importante. Ello porque las que afectan a la antijuridicidad son de índole objetiva y las que hacen referencia a la culpabilidad de naturaleza subjetiva y estos caracteres son absolutamente necesarios para decidir sobre la comunicabilidad de tales agravantes. Por dicha razón se hace preciso dilucidar siempre el carácter predominante de cualquiera de ellas. A este respecto el art. 65 C.P. dispone que las circunstancias de carácter objetivo se comunican a todos los que hayan tenido conocimiento de las mismas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito y las de carácter subjetivo no se comunican y sólo se pueden aplicar a aquellos culpables en quienes concurran.

Por lo que se refiere a estas circunstancias en concreto, el Código de 1995 ha supuesto un cierto cambio en la regulación de las mismas en un sentido reductor y, sobre todo, reclasificatorio o refundidor de éstas. Así, las agravantes de premeditación, astucia o fraude, publicidad, estragos, ofensa a la autoridad o desprecio a la dignidad, la edad o la morada han sido suprimidas ya que, en su mayor parte, eran integrables en otras circunstancias o no respondían ya al actual estado de la técnica penal. Igualmente, se han refundido en el párrafo segundo del art. 22 del Código todas aquellas circunstancias que en el Código de 1973 hacían referencia a técnicas de comisión del delito que facilitaban éste por la impunidad que proporcionaban al autor o por la indefensión parcial en que ponían a la víctima.

El art. 22 C.P. establece como agravantes las siguientes:

1) La alevosía.- Agrava por determinar una mayor antijuridicidad que se manifiesta en la técnica de comisión del delito. Se recoge en el punto primero del art. 22 y se define como el empleo en la ejecución, en cualquiera de los delitos contra las personas, de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, eliminando el riesgo que para la persona del sujeto activo pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Se trata de una agravante de carácter mixto con predominio del carácter objetivo (S.T.S. 22 de febrero de 1995) y, por ello, es comunicable a los partícipes en el hecho punible. Lo decisivo en esta circunstancia es la imposibilidad de defensa en que se coloca al sujeto pasivo (SS.T.S. 6 de abril de 1995 o 18 de marzo de 1996) y se aprecia siempre en el caso de que la defensa que pueda oponer la víctima sea de muy escasa importancia o prácticamente nula: caso de niños, ancianos o minusválidos, ataques por la espalda (S.T.S. 23 de febrero de 1996) o a personas dormidas o drogadas (S.T.S. 6 de marzo de 1996). Es indiferente que el sujeto busque o provoque la situación de indefensión o se aproveche de la ya existente (S.T.S. 8 de marzo de 1994).

2) El abuso de superioridad.- Agrava, igualmente, por determinar una mayor antijuridicidad de la acción del sujeto activo manifestada en la técnica de comisión del delito. Es de carácter predominantemente objetivo. Se recoge en el punto segundo del art. 22. Su parecido con la alevosía es muy marcado y ha sido calificada como «alevosía menor o de segundo grado». Por ello, no han faltado autores que ha propugnado su supresión y refundición con la alevosía propiamente dicha. Su diferencia con la alevosía radica, principalmente, en la situación de indefensión de la víctima. Si ésta es total o prácticamente absoluta estamos ante la alevosía. Si el sujeto pasivo sólo ve mermada su capacidad de defensa es de apreciar el abuso de superioridad (S.T.S. 5 de junio de 1995). Por otra parte, constituye también una diferencia importante el que el abuso de superioridad no queda limitado, como la alevosía, al ámbito de los delitos contra la vida e integridad física de las personas. El abuso de superioridad puede referirse tanto a la superioridad física como a la desproporción entre los medios instrumentales del delito. No obstante, si el plus de violencia que conlleva el abuso de superioridad es el preciso para la realización del tipo, no cabe apreciarla (S.T.S. 1 de abril de 1995).

3) Disfraz.- Supone una mayor antijuridicidad de la acción en base a la técnica comisiva empleada. Es, a pesar del elemento subjetivo que supone el propósito del agente de buscar una mayor facilidad en la ejecución del hecho, de carácter predominantemente objetivo. Se recoge, también, en el párrafo segundo del art. 22 C.P. Consiste en el empleo de cualquier medio o procedimiento por el cual se oculte, desfigure o enmascaren las facciones del agente o en la modificación de su indumentaria o aspecto externo habitual que hagan imposible o muy difícil su identificación. Proporciona una mayor facilidad para la comisión del hecho y debilita la defensa del ofendido. Basta su empleo para que concurra la agravante sin que sea preciso el éxito del disfraz (A.T.S. 20 de julio de 1994). No faltan autores y alguna sentencia que consideran que cuando el disfraz y la alevosía concurren en la ejecución del hecho, ésta absorbe a aquél y, por ello, sólo cabría apreciarla independientemente si se emplea el disfraz en actos preparatorios anteriores a la ejecución del hecho o posteriores al mismo (facilitación de la huida); lo que, sin embargo, pugnaría con el elemento cronológico (concurrencia con la acción delictiva) tradicionalmente exigido en esta agravante.

4) Auxilio de otras personas.- La agravación se basa en la mayor antijuridicidad que se predica de la acción por razón de la técnica de comisión empleada. Es de carácter objetivo. Se recoge, así mismo, en el párrafo segundo del art. 22 C.P. Se refunden en ella las antiguas agravantes de cuadrilla y auxilio de gente armada o que proporcione impunidad del Código de 1973. Su falta de substantividad y, sobre todo, la cercanía o confusión de las conductas que integrarían la agravante con actos de auxilio necesario o no necesario (RODRÍGUEZ DEVESA) hubieran hecho aconsejable su eliminación del catálogo general del art. 22 C.P.

5) Abuso de confianza.- Supone, igualmente, una mayor antijuridicidad derivada de la técnica comisiva de la acción. Es de carácter mixto ya que requiere el elemento subjetivo del quebrantamiento de la confianza y el objetivo, que es predominante, de la mayor facilidad de la acción. Se recoge en el párrafo sexto del art. 22 C.P. La relación de confianza ha de tener cierta entidad para que se pueda apreciar la agravante (S.T.S. 24 de mayo de 1994). Funciona como específica en los casos de los arts. 235.4 y 250.7.

6) Aprovechamiento del carácter público.- El fundamento de la agravación es idéntico al de los casos anteriores. Figura en el párrafo séptimo del art. 22 C.P. Se da este supuesto en los casos en que el agente al que le está atribuida una función pública, se prevale de ella para la más fácil comisión del delito. Es de carácter mixto con predominio del carácter objetivo (S.T.S. 6 de octubre de 1995) e inherente a numerosos delitos. Es específica en los arts. 167, 303 o 616.

7) Aprovechamiento de las circunstancias del tiempo y del lugar.- Supone una mayor antijuridicidad por el tiempo o lugar en que el agente realiza la acción. Se recoge en el párrafo segundo del art. 22 C.P. y su diferencia con la alevosía es meramente cuantitativa. Se refunden en esta agravante las antiguas circunstancias de situación calamitosa o catastrófica, nocturnidad y despoblado del Código de 1973. Es de carácter mixto con predominio del elemento objetivo (S.T.S. 28 de septiembre de 1994).

8) Ensañamiento.- Implica una mayor antijuridicidad por la mayor gravedad del resultado producido. Se tipifica en el párrafo quinto del art. 22. Consiste en la causación de males innecesarios para cometer el delito cuya gravedad no ha sido tenida en cuenta por el legislador al señalar la pena al tipo básico. Ocurre lo mismo que en la preterintencionalidad, pero en sentido inverso: el exceso de mal por encima de las previsiones normales del legislador es tratado con esta agravación. Ofrece un elemento objetivo, predominante, consistente en el efectivo incremento del mal del delito por medio de la causación de males innecesarios y otro subjetivo que radica en la finalidad deliberada del agente de aumentar el mal del delito. Salvo el robo con violencia es difícil imaginar que pueda concurrir fuera del ámbito de los delitos contra las personas.

9) Precio, recompensa o promesa.- Agrava la pena por revelar una mayor culpabilidad en el agente determinada por los motivos que mueven al mismo (animus lucri). Su naturaleza es, por consiguiente, subjetiva. Se recoge en el párrafo 3.º del art. 22 C.P. La agravante viene referida a aquél que recibe la dádiva, no a quien la da el cual responderá como autor por inducción. Para poder apreciarse requiere una acuerdo previo entre dos o más personas para la comisión del delito y la existencia de una merced o dádiva de suficiente entidad para ser objeto de repulsa social.

10) Motivos racistas y discriminatorios.- El fundamento de la agravación es idéntico al de la circunstancia anterior y, por tanto, de naturaleza subjetiva, aunque algún autor ha hablado de una mayor antijuridicidad de la acción. Se recoge en el párrafo cuarto del art. 22 C.P. Se refiere la agravante a aquél que comete el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referida a la ideología, religión, creencia, etnia, raza, nación, sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía de la víctima. Se trata, en suma, del reverso o protección penal de los arts. 14 y 16 C.E. Proviene de la agravante introducida en el Código de 1973 por L.O.4/1995 de 11 de mayo. Aunque no cabe dudar genéricamente de su constitucionalidad (S.T.C. 176/1995 de 11 de diciembre), es preciso aplicarla con sumo cuidado dado lo etéreo de su contenido ya que habrá que acreditar muy bien la intención o dolo específico del sujeto.

11) Reincidencia.- Agrava la pena por la mayor exigencia de una conducta distinta predicable del delincuente en quien concurre el hecho de haber sido ya sancionado penalmente por delito semejante. Es, por tanto, de naturaleza subjetiva. Se recoge en el párrafo octavo del art. 22 C.P. que establece que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza y sin que sean computables los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. La existencia de una ejecutoria anterior permite diferenciar esta institución del concurso de delitos regulado en los arts. 73 y ss. del Código. En el Código de 1995, dado el tenor del precepto, sólo se recoge la reincidencia específica (delito de la misma naturaleza tipificado en el mismo título) habiendo sido suprimida la reincidencia genérica o reiteración, también reconocida en el Código de 1973, que ha sufrido la misma suerte que la multirreincidencia, suprimida del Código anterior por L.O. 8/1983. El Código Penal Militar de 1985, sin embargo, mantiene la reincidencia genérica, si bien por puras razones de homogeneidad con el Código Penal de 1973, que era el vigente a la fecha de promulgación del texto militar.

12) El parentesco.- Es una circunstancia mixta de carácter subjetivo recogida en el art. 23 C.P. Comprende no sólo el parentesco stricto sensu, sino también las relaciones de afectividad estables análogas al matrimonio y las consiguientes relaciones de cuasiafinidad que puede generar, las cuales han encontrado recientemente estado legal con la Ley 6/1999, de 26 de marzo, del Parlamento de Aragón y la Ley 10/1998, de 15 de julio, del Parlamento de Cataluña y que pronto estarán reguladas por una ley estatal. La jurisprudencia considera agravante esta circunstancia en los casos de delitos contra la vida e integridad física de las personas y la doctrina ha propugnado su extensión a los delitos contra la libertad.

En cuanto a efectos, el art. 66.3 C.P. establece que cuando concurran una o varias agravantes los Jueces y Tribunales impondrán la pena en la mitad superior a la establecida por la Ley. Es éste el criterio básico con el que el legislador pretende, además, evitar imposición de penas superiores en grado por consecuencia de acumulación de agravantes. Ello rige salvo regla especial, como la del art. 485.3 que ordena en caso de concurrencia de agravantes la imposición de pena de veinticinco a treinta años, otras vez por encima del límite general del art. 36 C.P. Por último, hay que recordar que, conforme al art. 14.2 C.P., el error vencible e invencible sobre una circunstancia de agravación excluye su aplicación [V. alevosía (circunstancia agravante); parentesco].