Aplicación de las penas. Reglas generales y especiales

Derecho Penal

El Código Penal de 1995 en su Título III, Capítulo II, recoge a lo largo de dos secciones los preceptos relativos a las reglas generales y especiales para la aplicación de las penas.

El Juez, al juzgar, se encuentra que el legislador ha previsto en gran parte la coyuntura; ha tenido a la vista las posibles infracciones delictivas a cometer y ha señalado la pena correspondiente. Esta determinación de la pena en los códigos penales españoles quizás haya sido muy minuciosa pues hubiera convenido más establecer un amplio arbitrio judicial, como han manifestado ciertos sectores de la doctrina al tratar sobre la individualización de la pena.

En primer lugar las reglas generales están recogidas en los artículos 61 a 72 del Código Penal de 1995.

Se entiende por pena «tipo o abstracta» la impuesta por la ley a los autores del delito consumado.

Establece el artículo 62 del C.P. la individualización de la pena en función del grado de ejecución, determinando que a los autores de tentativa se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento (el arma utilizada o la forma de ataque) y el grado de ejecución alcanzado. La regla prevista en el presente precepto se estructura sobre la base de la distinción que se establece en el art. 16 del C.P. entre tentativa acabada e inacabada. En ambos supuestos se prevé la rebaja obligatoria de la pena en un grado y facultativamente en dos, con lo que en estos supuestos los efectos penológicos se ven ampliados en relación con el Código Penal anterior.

La individualización de las penas en función de la forma de participación viene recogida en el art. 63 del C.P. El encubrimiento pasa a ser delito contra la Administración de Justicia y desaparece como forma de participación en el delito. A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la fijada para los autores del mismo.

Prevé el Código Penal una regla especial en el art. 64 al establecer que: «las anteriores no se aplicarán en los casos en que la tentativa o la complicidad se penen especialmente por la Ley».

Otra de las reglas generales para la aplicación de la pena es la referente a la individualización de la pena en función a la concurrencia de circunstancias modificativas. El art. 67 en relación al tema expuesto establece que:

a) No se tendrán en cuenta las atenuantes o agravantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni las que sean de tal modo inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no podría cometerse. La referencia a las atenuantes es novedosa respecto al Código Penal, texto refundido de 1973.

b) Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones personales con el ofendido o en otra causa personal (parentesco, enfermedad mental...), servirán para atenuar o agravar la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran:

c) Las que consisten en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

En estas dos últimas reglas, el Código parece referirse tanto a las circunstancias genéricas como a las específicas, entendiendo por estas últimas las que dan lugar a tipos agravados.

Si bien la regla de la inherencia que aquí se establece tiene como referente al art. 59 del Código Penal anterior, dos son las modificaciones que se han introducido. En primer término, su alcance se amplía a las circunstancias de atenuación. Además, se ha suprimido la referencia a las circunstancias «que por sí mismas constituyeren un delito especialmente castigado por la Ley», supuesto que complicaba la interpretación del precepto.

En el art. 66 del C.P., aparecen recogidas una serie de reglas dosimétricas relativas a la apreciación de las circunstancias atenuantes o agravantes.

La regla primera refunde las contenidas en los números 3 y 4 del art. 61 del Código Penal anterior. El quantum se determinará en ambos supuestos tomando en consideración las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Aunque ahora no se señale expresamente, en los supuestos en los que concurran circunstancias agravantes y atenuantes será lógico que el juzgador realice una compensación en función de la entidad cualitativa de cada una de las circunstancias y su influencia en el caso concreto (S.T.S. 26 de noviembre de 1990).

La regla segunda impide rebasar la mitad inferior de la pena fijada para el delito cuando en el hecho concurra una sola circunstancia de atenuación. Si la circunstancia es muy cualificada podrá entrar en juego la regla 4.ª. Una excepción a la regla 2.ª es la contenida en el art. 68 respecto a la concurrencia de una eximente incompleta del núm. 1 del art. 21.

La regla tercera obliga a imponer la pena en su mitad superior de concurrir en el hecho una o varias circunstancias agravantes.

El contenido de la regla cuarta se corresponde con el de la regla quinta del Código Penal anterior, si bien presenta como novedad que ya no se hace referencia a que su aplicación se condiciona a la no concurrencia de agravante alguna.

El hecho de que se explicite que la extensión de la pena impuesta debe razonarse en la sentencia, no deja lugar a dudas sobre la eventual revisión casacional en estos supuestos. Por otra parte, el Tribunal Supremo ha venido señalando que la calificación de una atenuante como muy cualificada es revisable en casación.

Igualmente, establece el Código Penal en su art. 68 que si concurre alguna eximente incompleta, los tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias personales del autor, y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes.

Pero bien, si en el texto anterior la rebaja era obligatoria, en la medida en que ahora se señala que los jueces y tribunales «podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados [...]»; cabría concluir que dicha rebaja es ahora facultativa.

Finalmente, hay que decir que el Código prevé la aplicación al menor de veintiún años mayor de dieciocho, de las disposiciones previstas en la Ley Penal del Menor, cuando ésta lo disponga. (Por el momento, el artículo tendrá una vigencia meramente nominal, hasta la entrada en vigor de la Ley 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores).

Los grados inferior y superior de las penas resultarán de la aplicación de las siguientes reglas:

1) La pena superior se forma partiendo del máximo de la pena anterior y sumando a dicho máximo la mitad del mismo.

2) La pena inferior se forma partiendo del mínimo de la pena anterior y restando de dicho mínimo la mitad de éste.

En todo caso, aunque de la aplicación de las reglas matemáticas resulte una pena superior, se establece que las penas no podrán exceder:

- La de prisión, de treinta años.

- La de inhabilitación absoluta, de veinticinco años.

- Las de privación del derecho de conducción y de los de tenencia y porte de armas, de quince años:

- La de multa, de treinta meses.

- La de arresto de fin de semana, de treinta y seis fines de semana.

Por excepción, si la pena que resulta imponer es la de prisión inferior a seis meses, se sustituirá obligatoriamente por arresto de fin de semana o multa, salvo que proceda la suspensión de la ejecución de la pena.

Establece el Código Penal en su art. 72 la aplicación analógica, cuando la pena señalada en la Ley no tenga una de las formas previstas especialmente en el Título III del Libro I de la misma, se aplicará e individualizará, en cada caso, haciendo uso analógico de las reglas anteriores.

Regula el Código Penal en la Sección 2.ª del presente Capítulo II las «Reglas especiales para la aplicación de las penas», que dividimos en cinco apartados: concurso real (de delitos o faltas), concurso ideal (de delitos o faltas), concurso medial o instrumental, el delito continuado y cumplimiento de las penas.

En primer lugar nos encontramos con el denominado concurso real, que supone la ejecución de varios hechos típicos por el mismo sujeto activo, susceptible de calificarse separadamente (y de enjuiciarse conjuntamente aunque de hecho se enjuicien por separado). Como reglas generales, se impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas.

El objeto de regulación lo conforma el concurso real o material de delitos, caracterizado por la existencia de dos o más hechos que dan lugar a una pluralidad de infracciones penales. Los elementos que conforman el concurso real de delitos son: la pluralidad de infracciones, la pluralidad del objeto valorado y la unidad de sujeto y enjuiciamiento.

En todo caso, la Ley no aclara cuándo es o no posible el cumplimiento simultáneo y se limita a establecer que si éste no es posible, las penas se cumplirán sucesivamente por el orden de su respectiva gravedad. El Código Penal en este caso toma como base el principio de acumulación material, que se complementa en el art. 76 del C.P. con el sistema de acumulación jurídica, por el que se establecen límites penológicos al puro sistema de acumulación material de las penas, adoptando por lo tanto, un sistema mixto.

Como excepción, por lo tanto, al cumplimiento de todas las penas sucesivamente, la Ley prevé que el límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se imponga la más grave de las penas en que haya incurrido el culpable, declarando extinguidas las demás desde que las impuestas cubran dicho máximo, que a su vez no podrá superar los veinte años. Pero este límite de veinte años tiene dos excepciones:

- Puede extenderse hasta los veinticinco años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión de hasta veinte años.

- Puede extenderse hasta los treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a veinte años.

Por lo que respecta al concurso ideal (de delitos o faltas) condiciona el Código la existencia del mismo a que un solo hecho constituye dos o más infracciones. Los únicos cambios introducidos son los concernientes a la sustitución de la expresión «delitos» por «infracciones» y a la adecuación de la regla penológica al nuevo sistema de bipartición del marco legal de pena en mitad inferior y superior. La referencia a «infracciones y no a «delitos» viene a zanjar la polémica sobre si el concurso ideal era aplicable a las faltas no existiendo ya dudas al respecto.

En cuanto al denominado concurso medial o instrumental, legalmente es considerado una variante del concurso ideal. Se trata de los supuestos en que un delito (o falta) es medio necesario para cometer otro (u otra). Para determinar la pena (o penas) a imponer, se aplican las reglas del concurso ideal. El concurso ideal tiene como sustrato fáctico un hecho que constituye dos o más infracciones, sin que ninguna de ellas sea por sí sola capaz de abarcar la totalidad del desvalor del hecho. De ser así será de aplicación los dispuesto en el art. 8 del C.P. relativo al concurso de leyes. El concurso medial constituye una modalidad de concurso real equiparado al ideal en sus efectos penológicos.

El delito continuado aparece regulado en el art. 74 del C.P., en términos similares al anterior art. 69 bis, y prevé que quien «en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal, o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados, con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior».

«Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones, el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas».

En este sentido, son múltiples los fallos que recogen los elementos conformadores del delito continuado (S.T.S. de 17 de octubre de 1988, 5 de diciembre de 1989 y 1 de marzo de 1995, entre otras): una pluralidad de acciones u omisiones, realizadas en ejecución de un plan preconcebido -lo que equivale al dolo unitario o designio único- o aprovechando idéntica ocasión -interpretada como ocasión semejante o análoga-; homogeneidad del precepto penal violado, esto es, infracción del mismo o semejantes preceptos legales; identidad del sujeto activo aunque puedan haber intervenido otros sujetos en hechos aislados, admitiéndose en la jurisprudencia más reciente la participación adhesiva; los sujetos pasivos pueden ser el mismo o distintos, pues el precepto se refiere a uno o varios sujetos; que el eventual distanciamiento temporal o la distribución geográfica entre los diferentes hechos no rompa el vínculo de unión de las acciones.

Siguiendo una regulación ya clásica, el nuevo Código establece que «quedan exceptuados de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y contra la libertad sexual: en tales casos se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva».

Por último, en lo referente al cumplimiento de las penas, el Código Penal para hacer frente a la presión de un sector de la opinión pública que venía reclamando el cumplimiento íntegro de las penas para determinados delitos, establece en su art. 78 que si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el art. 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal atendida la peligrosidad criminal del penado, podrá acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, sin perjuicio de lo que, a la vista del tratamiento, pueda resultar procedente.

Tomar como referente la peligrosidad criminal del penado a efectos de determinar el momento a partir del cual podrán obtenerse beneficios penitenciarios y del momento en el que computará el tiempo para la libertad condicional resulta inadecuado en el momento de dictar sentencia, pues supone la anticipación de un juicio de pronóstico que necesariamente debe depender de la evolución del interno durante la fase de cumplimiento.

El Código añade un segundo párrafo estableciendo que «el Juez de Vigilancia Penitenciaria, valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo, la evolución del tratamiento reeducador y el pronóstico de reinserción social, podrá acordar razonablemente, oído el Ministerio Fiscal, la aplicación del régimen general de cumplimiento.