Genocidio

(Derecho Internacional Público) Crimen definido por el derecho internacional (Convención del 9 de diciembre de 1948), y consistente en actos realizados con la intención de destruir un grupo nacional, étnico o religioso.

Derecho Penal

A. El delito de genocidio en el nuevo código penal de 1995.

Recogiendo las unánimes críticas doctrinales, los delitos de genocidio se tipifican -con independencia de los demás Delitos contra la Comunidad Internacional- en un Capítulo independiente (el II) dentro del Título XXIV del Libro II del Código Penal de 1995. Ahora bien, tales preceptos han de completarse con otras normas penales contenidas en el mismo texto punitivo común. Así, constituye circunstancia agravante de la responsabilidad criminal «cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca» (art. 22.4). Por otra parte, el delito de genocidio no prescribirá en ningún caso (art. 131.4), así como tampoco las penas impuestas por delito de genocidio (art. 133.2).

El artículo 607 del Código Penal tipifica en su núm. 1 el delito de genocidio, castigándolo en sus apartados 1, 2, 3, 4 y 5 según la gravedad de la conducta realizada y el resultado producido; en el núm. 2 incrimina la llamada «apología» del genocidio, y en las disposiciones comunes al Título XXIV castiga la provocación, la conspiración y la provocación (art. 615), determinando así mismolas penas de inhabilitación especial para los particulares autores de esta infracción (art. 616).

En la reforma del Código Penal de 1971 se había incorporado ya el artículo 137 bis para dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de la adhesión de España a la Convención de 1948, precepto penal que fue levemente modificado en la reforma de 1983, para eliminar la referencia a la pena de muerte y sustituir la mención de los grupos «sociales» por los «raciales».

Afirman RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ que el delito de genocidio representa el reconocimiento del derecho a la existencia de todos los grupos que integran el género humano, cualesquiera que sean su raza y peculiaridades étnicas, nacionales o religiosas. Para estos autores, cuando en un Estado ocurren sucesos de esta índole, con o sin su tolerancia, es un factor explosivo en el ámbito internacional, por lo que el interés jurídicamente protegido rebasa las fronteras estatales y se eleva a la categoría de bien jurídico interestatal. Y al tratarse de un bien jurídico supraindividual, el titular no es nunca una persona física, sino el grupo como tal colectividad. A la misma conclusión llega otro autor (GONZÁLEZ RUS) afirmando que el bien jurídico protegido es el derecho de cualquier grupo humano a sus existencia, aunque pese a la evidente dimensión supranacional el titular del bien jurídico no es la comunidad internacional sino el grupo cuya existencia se amenaza.

Lo que caracteriza al genocidio, según CARBONELL MATEU y VIVES ANTÓN, es la voluntad de aniquilar el grupo. De modo que debe concurrir un elemento subjetivo del injusto consistente en la finalidad de destruir -total o parcialmente- el grupo y este «propósito» (así le llama el artículo 607) hace imposible la comisión culposa o por dolo eventual o indirecto. Para estos últimos autores el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad internacional en la subsistencia de los grupos humanos, si bien también se protegen los intereses individuales como la vida, salud, integridad, libertad. Y ello producirá un concurso real si se ejecutan varias acciones o una sola contra varios individuos.

La redacción de los números 1, 2 y 3 del artículo 607 pone término a una discusión doctrinal, al establecer que las conductas allí incriminadas (matar, agredir sexualmente o someter a condiciones de existencia que pongan en peligro la vida o perturbar gravemente la salud) pueden referirse únicamente a alguno de los miembros del grupo o a cualquiera de sus individuos, por lo que no es necesario que incidan sobre un número significativo de miembros, siempre -naturalmente- que concurra el propósito aniquilador que caracteriza la conducta genocida.

Tradicionalmente (LEMKIN) se han diferenciado diversas clases de genocidio: el físico (exterminio de los miembros del grupo), el biológico (extinción del grupo impidiendo su reproducción) y el cultural (desaparición forzada de las características culturales del grupo). RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ estiman que la ley protege únicamente el derecho a la existencia del grupo y castiga sólo el genocidio físico y biológico, pero no el genocidio cultural. Sin embargo, con el nuevo texto penal (art. 607), mejor adaptado a las prescripciones de la Convención de 1948, se ha incluido el genocidio cultural en el apartado 4 del precepto, al castigarse cualquier medida que tienda a impedir el género de vida del grupo o sus miembros.

El genocidio físico está integrado por conductas consistentes en matar a alguno de los miembros del grupo (castigadas con la pena del asesinato, que se impone en su mitad superior si concurrieran en el hecho dos o más circunstancias agravantes), agredirlo sexualmente, producirle alguna lesión muy grave de las previstas en el artículo 149 (pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica), causarle alguna lesión grave de las previstas en el artículo 150 (pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad) o producirle otra lesión distinta, es decir, de las comprendidas en los tipos básicos y agravado de los artículos 147 y 148 del Código Penal (art. 607.1-1, 2, 3 y 5).

El genocidio biológico, según RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, está constituido por las conductas -siempre presididas por un ánimo genocida- integradas por someter al grupo o a cualquiera de sus individuos o condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud (art. 607.1-3), llevar a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptar cualquier medida que tienda a impedir su reproducción o trasladar por la fuerza a individuos de un grupo a otro (art. 607.1-4). Como ejemplos tomados de documentos internacionales preparatorios de la Convención de 1948, pueden citarse la falta de vida adecuada, ropa, alimento, higiene y asistencia médica, exceso de trabajo o esfuerzo físico, confiscación de la propiedad, saqueo, privación de la vivienda y de víveres. Por otra parte, debe concurrir, según CARBONELL MATEU y VIVES ANTÓN, el ánimo de destruir el grupo impidiendo la reproducción de sus miembros o sometiéndoles a la dispersión.

Con razón califican RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ de redundante la mención (que se mantiene en el art. 607 vigente) del traslado por la fuerza de individuos de un grupo a otro, puesto que siempre será integrante del desplazamiento forzoso que también describe el mismo precepto.

El genocidio cultural se puede cometer mediante la realización de conductas incriminadas en el apartado 4 del precepto que comentamos. La educación forzosa en una religión diferente de los miembros de un grupo religioso, el traslado de niños de un grupo a otro o, muy especialmente, la adopción de medidas que tiendan a impedir su género de vida, son acciones que pueden satisfacer el tipo delictivo del genocidio cultural. Históricamente, la obligación de portar signos distintivos identificativos de su pertenencia a un grupo discriminado o la obligación de consumir alimentos prohibidos por determinadas religiones.

B. La «apología» del genocidio.

El artículo 3, apartado c) de la Convención de 1948 establece que serán castigados, entre otros: «La instigación directa y pública a cometer genocidio». Escribe BLANC ARTEMIR que los Estados Unidos se opusieron, en su día, a su inclusión en el texto por su repercusión en la libertad de expresión y de prensa, aduciéndose en contra que tales libertades no pueden llegar hasta la instigación al genocidio, que constituye uno de los actos típicos en que debe intervenir la ley, pues los actos genocidas nazis comenzaron por la preparación psicológica de las masas a través de la propaganda.

Por Ley Orgánica 4/1995, de 11 de mayo, se incorporó un nuevo artículo 137 bis b) al hoy derogado Código Penal para castigar, con la pena inferior en uno o dos grados, la apología del genocidio. Existe apología, definía el precepto, cuando ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión se expongan ideas o doctrinas que ensalcen el crimen, enaltezcan a su autor, nieguen, banalicen o justifiquen los hechos tipificados como genocidio o pretendan la rehabilitación o constitución de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras del delito de genocidio, siempre que tales conductas, por su naturaleza y circunstancias, puedan constituir una incitación directa a cometer delito. En la Exposición de Motivos de la norma se justifica afirmando que la proliferación de tales acciones obliga a dar un paso más allá en la represión de cuantas conductas puedan significar apología o difusión de las ideologías que defienden el racismo o la exclusión étnica, obligaciones que no pueden verse limitadas en nombre de la libertad ideológica o de expresión, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sentencia 214/1991, de 11 de noviembre.

Analizando este precepto, que contenía una auténtica definición legal de la apología (aunque limitada a los delitos de genocidio), la alabanza de las conductas delictivas «por su naturaleza y circunstancias, puedan constituir una incitación directa a cometer delito». Se trata así de la apología como forma de provocación, exigiéndose que la acción apologeta represente una provocación a la comisión de delitos y no una mera justificación o defensa de delitos ya cometidos sin potencialidad para alentar la perpetración de nuevas infracciones penales.

Ahora bien, el núm. 2 del artículo 607 del vigente Código Penal de 1995 castiga con la pena de uno a dos años de prisión: «La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior (delitos de genocidio), o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos».

La primera pregunta que nos debemos hacer es si en tal norma se incrimina de forma autónoma algún tipo de apología, al ser diferente la nueva redacción de la anterior incorporada al recién derogado Código Penal por Ley Orgánica 4/1995 y, particularmente, al haber desaparecido el inciso final del precepto: «Siempre que tales conductas, por su naturaleza y circunstancias, puedan constituir una incitación directa a cometer delito».

Quizás la desaparición del referido inciso obedece al hecho de que la provocación (incitación) para la ejecución del delito de genocidio ya se encuentra expresamente tipificada y castigada (con la pena inferior en uno o dos grados) en el artículo 615 del mismo Código Penal (Disposiciones comunes al Título XXIV).

CARBONELL MATEU y VIVES ANTÓN entienden que en aquel apartado segundo del artículo 607 del Código Penal -si bien no se refiere a la apología- la descripción de la conducta típica coincide con el concepto vulgar de ésta y habrá de interpretarse el precepto en el sentido técnico de la definición de apología del párrafo 2 del núm. 1 del artículo 18, como forma de provocación, pues cualquier otra interpretación, como la literal, podría ser inconstitucional.

En efecto, el artículo 18.1, párrafo 2 del Código Penal de 1995 define la apología como «la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor», añadiendo: «La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito». Con razón afirma la Fiscalía General del Estado que esta definición del Código Penal de 1995 parte del concepto de apología del genocidio (art. 137 bis b) del Código Penal derogado) generalizándolo y vinculando la apología a la provocación y exigiendo que en el caso concreto constituya una incitación directa par delinquir. Criterio legal que, por cierto, se deriva del informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Código Penal de 1992. Y tampoco está ayuna de acierto la Fiscalía cuando critica el cierto caos legislativo que ha caracterizado a la legislación penal sobre la apología, salpicándola de continuas reformas.

VIVES ANTÓN explica, comentando la definición de apología del artículo 18.1, párrafo 2, que razones de índole constitucional (sentencia 159/1986 del Tribunal Constitucional) impiden una consideración independiente de la apología, cual la que venía haciéndose a lo largo de todo el proceso de reforma del Código Penal. Y en el mismo sentido, SILVA SÁNCHEZ resalta que lo trascendente es que de la concepción de la apología punible como provocación «potencial» y «circunstancial» se ha pasado a una concepción de la apología punible como pura modalidad de provocación, como provocación en sentido estricto. Y ello salva las objeciones oponibles desde la perspectiva de que se está vulnerando el ejercicio de la libertad de expresión, pero deja la duda de por qué proceder a definir la apología cuando constituye provocación. Para este autor, la plena asociación de la apología a la provocación obliga a probar, para sancionar por tal figura, que se ha realizado algo idóneo para hacer surgir una resolución delictiva en quien no la tenía ya. Y ello porque concebir la apología como forma circunstancial de provocación podría conllevar una presunción del carácter provocador de las conductas apologéticas y representaría una tergiversación de las pretensiones garantistas del texto legal.

¿Dónde encuadrar la incriminación específica prevista en el núm. 2 del artículo 607 del Código Penal de 1995? No cabe duda que el legislador, partiendo del artículo 137 bis b) del derogado Código Penal, ha construido con algunos de sus elementos (la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor, siempre que tales conductas, por su naturaleza y circunstancias, puedan constituir una incitación directa a cometer delito), la definición legal de apología del artículo 18.1, párrafo 2, del Código Penal de 1995 (apología como modalidad de provocación). Y con otros elementos de la desaparecida definición del artículo 137 bis b), ha redactado la descripción del concreto delito que tipifica en el artículo 607.2 vigente (la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos de genocidio, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadores del delito de genocidio).

En este segundo caso la apología es contemplada desde perspectivas de prevención general positiva (SILVA SÁNCHEZ) y puede verse como hecho merecedor de sanción en la medida que supone una negación simbólica de la norma como pauta de conducta. Ayuda a esta interpretación el dato de que se desvincula la pena de esta clase de «apología» -que, desde luego, no es la definida en el artículo 18.1 párrafo 2 del Código Penal- a la del delito justificado, puesto que se castiga con una sanción autónoma: prisión de uno a dos años.

Concebida así la incriminación de la conducta que analizamos como delito autónomo, es dudoso que podamos incluso denominar esta infracción como «apología del genocidio» y bien alejada se presenta de la «instigación directa y pública a cometer genocidio» del artículo 3, apartado c) de la Convención de 1948. Acaso podamos calificar esta descripción típica como «apología de la ideología» genocida (y de los regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de delitos de genocidio), frente a la apología de la ejecución delictiva que residenciamos en el artículo 615 (provocación para la ejecución de los delitos de genocidio) en relación con la definición contenida en el artículo 18.1, párrafo 2, todos ellos del Código Penal.

Si ello es así, no tiene sentido la exigencia -contraria a la interpretación histórica, literal y sistemática- de que la conducta tipificada en el artículo 607.2 sólo será delictiva cuando constituya incitación directa a cometer el delito de genocidio, pues para castigar tal provocación ya existe el artículo 615 que, en otro caso, resultaría superfluo.

Otra cosa será el reproche de inconstitucionalidad que puede hacerse a la tipificación delictiva de l a que hemos denominado «apología de la ideología genocida», particularmente desde la doctrina del Tribunal Constitucionalidad (sentencias de 16 de diciembre de 1987 y de 4 de julio de 1994), pues algunas de las conductas incriminadas podrían verse amparadas por el efecto de irradiación del derecho a la libertad de expresión o exposición de ideas. Piénsese en al difusión de ideas que «nieguen» un hecho histórico, suficientemente alejado en el tiempo, pero considerado como integrante de prácticas genocidas. Las otras conductas -justificación de genocidios o rehabilitación regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de genocidios- parecen más merecedoras de sanción penal desde perspectivas de prevención general como negación simbólica de la prohibición del genocidio, aunque la no exigencia de que integren una incitación directa a cometer el delito puede suponer el reproche doctrinal de inconstitucionalidad.

C. La imprescriptibilidad del delito y penas del genocidio.

El artículo 1, apartado b) del Convenio sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968 -no ratificada por España- declara la imprescriptibilidad del delito de genocidio aunque no constituya una violación del derecho interno del Estado donde fue cometido (BLANC ALTEMIR).

Una de las novedades de nuevo Código Penal de 1995 es que, en su artículo 131.4 dispone. «El delito de genocidio no prescribirá en ningún caso» y el artículo 133.2 establece: «las penas impuestas por delito de genocidio no prescribirán en ningún caso».

Crímen que consiste en destruir en todo o en parte, un grupo nacional, ético, racional o religioso y que se tipifica con cualquiera de los siguientes actos:

a) matar a miembros del grupo; b) causar grave daño corporal o mental a los miembros del grupo; c) imponer deliberadamente al grupo condiciones de vida calculadas para ocasionar su destrucción material, en todo o en parte; d) imponer medidas encaminadas a prevenir la natalidad dentro del grupo; e) tranferir forzadamente niños de un grupo a otro.

La convención para prevenir y reprimir el delito de genocidio, suscripta por cerca de 50 estados a iniciativa de la Secretaría general de las naciones unidas, a través del Consejo económico y social entró a regir el 12 de enero de 1951 declara también

punibles, además del genocidio: la conspiración para cometerlo y la iniciación directa y pública, la tentativa y al complicidad.

La misma convención castiga a los gobernantes responsables constitucionalmente.

Crimen de Derecho Internacional, consistente en el exterminio de grupos humanos por razones raciales, políticas o religiosas, o en la implacable persecución de aquéllos por estas causas.