Fideiussione

Dalle garanzie reali, come il pegno (v.) o l’ipoteca (v.), che sono costituite su una cosa, del debitore o di un terzo, vincolata alla garanzia di un credito, si distinguono le garanzie personali (v. garanzia, fideiussione personale): qui è una persona che garantisce, con il proprio patrimonio, l’adempimento di una obbligazione altrui. Figura tipica di garanzia personale è la fideiussione: è il contratto con il quale una persona, il fideiussore, garantisce l’adempimento di una obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore (art. 1936, comma 1o, c.c.). L’effetto che la fideiussione produce è la responsabilità solidale, nei confronti del creditore, del debitore e del suo fideiussore: il creditore può , a suo piacimento, esigere il pagamento dall’uno o dall’altro, senza necessità di rivolgersi prima al debitore principale (art. 1944, comma 1o, c.c.), salvo che ciò non sia previsto dal contratto (cosiddetto beneficio della preventiva escussione del debitore principale: art. 1944, comma 2o, c.c.). A questo modo, il creditore potrà fare affidamento sulla responsabilità patrimoniale, anziche´ di una, di due persone: trova la garanzia del proprio credito, oltre che nel patrimonio del debitore principale, anche in quello del fideiussore (in pratica, soprattutto in quest’ultimo, giacche´ normalmente il fideiussore è persona solvibile che interviene per garantire il debito di chi non offre, con il proprio patrimonio, sufficienti garanzie). Si noti però che, a norma dell’art. 1957 c.c., il creditore decade dal suo diritto verso il fideiussore se, essendo scaduta l’obbligazione principale, non agisce in giudizio contro il debitore principale (o, come si ritiene, contro il fideiussore) entro sei mesi dalla scadenza. Al contratto il debitore è estraneo: la fideiussione è , anzi, efficace anche qualora il debitore non ne fosse neppure a conoscenza (art. 1936, comma 2o, c.c.); e nei confronti del debitore ignaro può dal fideiussore essere esercitata, una volta adempiuta l’obbligazione, anche l’azione di regresso (art. 1950, comma 1o, c.c.), sicche´ può accadere che il debitore venga a conoscenza della prestata fideiussione solo quando sarà escusso dal fideiussore. Nella normalità delle ipotesi, tuttavia, il debitore principale è tutt’altro che ignaro: la fideiussione è rilasciata a favore del creditore sulla base di un interno rapporto fra il debitore ed il fideiussore, in forza del quale il secondo si è obbligato nei confronti del primo a rilasciarla. Spesso il debitore è obbligato nei confronti del proprio creditore a procurargli un fideiussore (art. 1943 c.c.), in esecuzione del medesimo contratto dal quale nasce il debito principale. L’obbligazione di prestare fideiussione è il più delle volte concepita come obbligazione di prestare la fideiussione di primaria banca (cosiddetta fideiussione bancaria). Il rilascio della fideiussione da parte della banca presuppone un contratto, normalmente di conto corrente bancario (v. conto corrente, fideiussione bancario), intercorrente fra il debitore, quale cliente della banca, e la banca stessa; ma la banca, o altro fideiussore, può indursi a rilasciare fideiussioni sulla base di una ulteriore fideiussione, che garantisca la sua azione di regresso o sulla base di una polizza di assicurazione (v.), che la garantisca contro il rischio dell’insolvenza del garantito. Per il contratto di fideiussione non è richiesta la forma scritta, ne´ per la validità, ne´ per la prova. Tuttavia, la volontà di assumere una obbligazione fideiussoria deve essere espressa (art. 1937 c.c.). Non basta, cioè , la semplice presentazione del debitore al creditore, accompagnata da giudizi o da previsioni sulla solvibilità del primo; ne´ basta l’invito o la calda raccomandazione a fargli credito. Comportamenti o dichiarazioni di questo genere, come la lettera di patronage (v.), tuttavia, ove il debitore non paghi, possono essere le condizioni o le limitazioni cui è sottoposta la volontà di prestare. Il contratto di fideiussione è naturalmente gratuito; e, di norma, nessun corrispettivo è pattuito a carico del creditore (un corrispettivo è , semmai, pattuito nel rapporto interno fra debitore principale e fideiussore, come la commissione pretesa dalla banca nel caso della fideiussione bancaria, pari ad una percentuale dell’importo del credito bancario). Alla gratuità consegue l’applicazione dell’art. 1333 c.c. (v. contratto, fideiussione con obbligazioni del solo preponente) quando sia lo stesso fideiussore a farsi proponente: non occorre, perche´ il contratto si perfezioni, l’accettazione espressa del creditore. Ma gratuità non significa necessariamente liberalità (v.): chi garantisce il debito di un familiare compie una liberalità (atipica), essendo mosso da un interesse non patrimoniale; per contro, il socio che garantisce il debito della propria società è mosso da un interesse patrimoniale, e la sua fideiussione, per quanto gratuita, non è atto di liberalità . Il fideiussore diventa, egli stesso, debitore; la sua è , tuttavia, una obbligazione accessoria (v. obbligazioni, fideiussione accessorie) rispetto all’obbligazione garantita: a) la fideiussione è valida solo se è valida l’obbligazione del debitore principale, salvo però il caso che sia stata prestata per garantire l’obbligazione di un incapace (art. 1939 c.c.). In altre parole: la causa del contratto (v. causa, fideiussione del contratto) di fideiussione è la garanzia di un debito altrui; se il debito altrui manca (ad esempio, perche´ il contratto da cui derivava è dichiarato nullo o è annullato), viene meno la causa della fideiussione; b) per la stessa ragione la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore (art. 1941 c.c.), giacche´ nella misura eccedente l’obbligazione sarebbe priva di causa (e per l’eventuale eccedenza la fideiussione è colpita da nullità parziale: art. 1941, comma 3o, c.c.); ma si estende alle spese per la denuncia al fideiussore della causa promossa contro il debitore principale (art. 1942 c.c.). Può essere però parziale o contratta a condizioni meno onerose (art. 1941, comma 2o, c.c.), e può essere contratta per un periodo di tempo determinato, come talvolta accade per le fideiussioni per debito futuro e sempre per le fideiussioni bancarie; c) il fideiussore, inoltre, può opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, compresa l’eccezione di compensazione (art. 1247 c.c.), ma esclusa anche qui l’eccezione di incapacità del debitore principale (art. 1945 c.c.). Vale ancora la considerazione che sarebbe privo di causa debendi un pagamento del fideiussore al quale non sia tenuto il debitore principale. Se il creditore si rivolge al debitore principale e questi paga, si estingue l’obbligazione principale e, di conseguenza, si estingue anche la fideiussione. Se, invece, il creditore consegue il pagamento dal fideiussore, questi fruisce della alternativa fra la surrogazione (v.) nei diritti del creditore verso il debitore principale (art. 1949 c.c.) e l’azione di regresso verso il debitore principale per il rimborso di quanto ha pagato (art. 1950 c.c.); ma perde l’azione di regresso se, avendo omesso di dare notizia dell’avvenuto pagamento al debitore principale, questi ha ugualmente pagato il debito (art. 1952 c.c.). Il regresso del fideiussore è assistito dall’azione di rilievo: anche prima di avere pagato, il fideiussore può agire nei confronti del debitore principale, perche´ gli procuri la liberazione (rilievo per liberazione) o, in mancanza, gli presti idonee garanzie per il regresso (rilievo per cauzione), in cinque casi, fra i quali questi: se è stato convenuto in giudizio per il pagamento o se il debito è divenuto esigibile per scadenza del termine o se, indipendentemente da ciò , il debitore principale è diventato insolvente (art. 1953 c.c.). Di più : la fideiussione si estingue se, per fatto del creditore, non può avere effetto la surrogazione del fideiussore nel diritto del creditore o nelle garanzie reali o nei privilegi che lo assistono (art. 1955 c.c.). Presupposto della norma, che può essere riguardata come applicazione dell’exceptio doli (v.), è il dovere del creditore di mantenere integre le ragioni del fideiussore verso il debitore principale: il creditore lo viola, ad esempio, se si tratta di una banca che concede fidi o dilazioni al debitore già insolvente, procrastinando la scadenza del debito ad un momento in cui il fideiussore non potrà più inutilmente rivalersi su di lui. Al creditore che abbia pregiudicato le ragioni del fideiussore questi può opporre, a norma dell’art. 1955, l’estinzione della fideiussione. La fideiussione può essere congiuntamente prestata da più persone: se non è pattuito diversamente, la cofideiussione è solidale (v. solidarietà ), e ciascun cofideiussore è obbligato per l’intero (art. 1946 c.c.). Alla fideiussione bancaria va accostata la polizza fideiussoria (v.), che altro non è se non una fideiussione rilasciata da una compagnia di assicurazione.

fideiussione del socio di società di capitali: alla fideiussione fideiussione è sottostante il diffuso fenomeno per cui la garanzia per i creditori di s.p.a. (v.) o di s.r.l. (v.) è effettivamente costituita non dal capitale sociale (v.), ma da obbligazioni fideiussorie di singoli soci (v.). Accade che tali società vengano costituite con capitale esiguo, sproporzionato al tipo di attività economica enunciato nell’atto costitutivo come oggetto delle stesse: in tal caso le banche ed i grandi creditori della società si inducono a contrattare con la stessa in quanto garantiti dal patrimonio personale dei soci che si sono resi garanti dei crediti stessi. Il risultato è un vizio causale di tali contratti di società, le quali sono, formalmente, società di capitali, ma, sostanzialmente, s.n.c. (v.) o s.a.s. (v.). Il che può rendere possibile una dequalificazione della società di persone (v. abuso, fideiussione della personalità giuridica). Il beneficio della responsabilità limitata giova ai soci solo nei confronti dei creditori deboli, ossia di coloro che non sono in grado di subordinare il credito che fanno alle società alla concessione di garanzie da parte dei soci. Analogo fenomeno è frequente nei gruppi di società : qui il ruolo di garante è assunto dalla società capo gruppo (v. holding), la quale, per esplicita clausola dell’atto costitutivo, si assume il compito di prestare assistenza finanziaria alle società che operano sotto il suo controllo.

fideiussione del socio illimitatamente responsabile: il concordato preventivo (v. concordato, fideiussione preventivo) delle società ha, salvo patto contrario, efficacia nei confronti dei soci illimitatamente responsabili (art. 184, comma 2o, l. fall.) con l’effetto che, una volta omologato il concordato, i creditori della società non potranno più pretendere nulla dai singoli soci. Le banche, però, spesso eludono tale norma con l’esigere di soci, all’atto in cui concedono credito alla società , la sottoscrizione di un’obbligazione fideiussoria. In tal modo la banca può realizzare una quota del proprio credito in sede di concordato preventivo, e il residuo dai singoli soci dopo il concordato a titolo di fideiussione. Simili fideiussioni sono considerate nulle in quanto trattasi di patto concluso dal socio con singoli creditori che viola il principio di parità che informa di se´ tutte le procedure concorsuali (v.).

fideiussione del socio occulto: le fideiussione, sistematicamente e ampiamente concesse da un terzo ad una società , sono considerate dalla giurisprudenza sicuro indice dell’esistenza di un rapporto sociale occulto (v. socio, fideiussione occulto).

fideiussione di indennità (o fideiussio indemnitatis): è una forma di fideiussione per obbligazione futura con la quale si garantisce l’adempimento di obbligazioni di risarcimento del danno che potranno nascere dalla mancanza o inesatta esecuzione, da parte del debitore principale, di contratti aventi ad oggetto un facere, come in particolare i contratti di appalto, o un non facere, come i patti di non concorrenza. Nulla osta neppure all’ammissibilità di una fideiussione per fatti illeciti (v.) altrui, che possa essere commesso in occasione della esecuzione di un rapporto contrattuale, come gli illeciti di cui possa rendersi autore il dipendente in occasione della esecuzione della prestazione di lavoro.

fideiussione omnibus: sul tronco della fideiussione per obbligazione futura si è innestata la figura, in passato largamente utilizzata nella prassi bancaria, della cosiddetta fideiussione fideiussione: con questa il fideiussore garantisce l’adempimento di tutte le obbligazioni che un soggetto, di norma un imprenditore, assumerà nei confronti di un altro soggetto, di norma una banca, in dipendenza di una determinata specie di rapporti che verranno intrattenuti fra il debitore principale e il creditore. Secondo il modello contrattuale cui le banche si adeguano, il fideiussore garantisce l’adempimento delle obbligazioni dipendenti da operazioni bancarie di qualunque natura, già consentite o che venissero in seguito consentite, ad un determinato soggetto o a chi gli fosse subentrato. Ev previsto il recesso (v.) del fideiussore; ma il fideiussore recedente risponde delle obbligazioni del debitore in essere al momento della ricezione della dichiarazione di recesso e di ogni altra obbligazione che venisse a sorgere o a maturare successivamente in dipendenza dei rapporti esistenti al momento suindicato. La specificità della fideiussione fideiussione sta, come emerge da questo modello contrattuale, nel fatto che è futuro rispetto al momento della conclusione del contratto di fideiussione, non solo il sorgere del credito; può essere futuro anche l’atto generatore del credito, il contratto che ne costituirà la fonte, giacche´ la fideiussione si estende anche alle obbligazioni nascenti da operazioni che venissero in seguito consentite. Il che di per se´ non contrasta con la figura della fideiussione per obbligazione futura: per l’art. 1956, comma 1o, c.c. il fideiussore per una obbligazione futura è liberato se il creditore, senza speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito. Qui si configura l’ipotesi che, in epoca successiva alla fideiussione, il creditore abbia fatto credito al terzo e, dunque, si ammette che la stessa fonte dell’obbligazione possa essere successiva alla fideiussione. La validità di una tale fideiussione è stata contestata dalla dottrina: il fideiussore non è in grado di rappresentarsi, al momento in cui si sottoscrive il proprio impegno, quale sia l’entità del rischio che assume, questa dipendendo da successive vicende non prevedibili ex ante, come l’accrescersi a dismisura del volume di affari dell’impresa del debitore, che dall’ordine dei milioni può portare l’esposizione fideiussoria all’ordine dei miliardi; e l’imprevedibilità del rischio contrattualmente assunto non è compatibile con il requisito della determinabilità dell’oggetto del contratto. Tali orientamenti dottrinali sono stati recepiti dal legislatore che con la l. 17 febbraio 1992, n. 154, ha modificato l’art. 1938 c.c. che ora dispone che la fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura, con la previsione, in questo ultimo caso, dell’importo massimo garantito (art. 10, comma 1o, c.c.) ed ha aggiunto all’art. 1956 c.c. un secondo comma, ai sensi del quale non è valida la preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione.

fideiussione per debito futuro: v. fideiussione per obbligazione futura.

fideiussione per fatto illecito: v. fatti illeciti, fideiussione per fideiussione.

fideiussione per obbligazione futura: si può prestare fideiussione anche per una obbligazione futura (art. 1938 c.c.), non ancora sorta al momento del contratto di fideiussione. Può trattarsi di obbligazione suscettibile di sorgere da un rapporto già in atto fra creditore e debitore principale; e in questo caso l’oggetto del contratto di fideiussione non è determinato ma, come è consentito dall’art. 1346 c.c., risulta determinabile sulla base di criteri forniti dallo stesso contratto: così la fideiussione può avere ad oggetto tutte le obbligazioni che sorgeranno, a carico del somministrato, per le forniture che il somministrante eseguirà in esecuzione del già concluso contratto di somministrazione. Ma futuro, rispetto alla fideiussione, può essere anche il contratto dal quale nasce l’obbligazione garantita. Tuttavia, nel caso di fideiussione fideiussione, deve essere indicato l’importo massimo garantito (art. 1938 c.c. come modificato dall’art. 10, comma 1o, c.c. l. 17 febbraio 1992, n. 154).

fideiussione prestata per liberalità: v. liberalità , causa di fideiussione.

successione nella fideiussione: se muore il fideiussore, il contratto, secondo la giurisprudenza, si trasmette ai suoi eredi.