Delitos contra la Administración Pública

Derecho Penal

El nuevo Código Penal, aprobado por la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, regula en el Título XIX del Libro II los «Delitos contra la administración pública», arts. 404 a 445 C.P. El nuevo Código sustituye así la tradicional rúbrica contenida en el Código anterior «De los delitos de los funcionarios públicos en ejercicio de sus cargos».

En cuanto a la estructura, el Título XIX se divide en nueve capítulos. Así, el Capítulo I, de la prevaricación y otros comportamientos injustos (arts. 404 a 406), el Capítulo II, del abandono de destino y de la omisión del deber de perseguir delitos (arts. 407 a 409), el Capítulo III, de la desobediencia y la denegación de auxilio (arts. 410 a 412), el Capítulo IV, de la infidelidad en la custodia de documentos y de la violación de secretos (arts. 413 a 418), el Capítulo V, del cohecho (arts. 419 a 427), el Capítulo VI, del tráfico de influencias (arts. 428 a 431), el Capítulo VII, de la malversación (arts. 432 a 435), el Capítulo VIII, de los fraudes y exacciones (arts. 436 a 438) y, finalmente, el Capítulo IX, de las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios y de los abusos en el ejercicio de su función (arts. 439 a 445).

El bien jurídico protegido en este Título es, obviamente, el correcto funcionamiento de la administración pública. En este sentido hay que tener en cuenta por correcto funcionamiento, los principios que inspiran la actuación de la administración pública y que está recogidos constitucionalmente en el art. 103 C.E. (eficacia, eficiencia, sometimiento al derecho, etc.). Por su parte, los distintos capítulos regulan las distintas formas de ataque al bien jurídico protegido.

Por otro lado, hay que destacar que, a efectos de sistematización, el Código incluye en el Título XIX algunos tipos en los que el objeto de la tutela no lo constituye principalmente la administración pública (v. gr., arts. 422, 435.3, 437, 438 y 440).

Por la naturaleza de estos delitos el sujeto activo suele ser, en la mayoría de los casos, una autoridad o funcionario público, lo que obliga a acudir al art. 24 C.P. que, como regla de interpretación auténtica, establece el concepto de los mismos. Así, dicho precepto establece que «1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado, tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrá la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asamblea legislativa de comunidad autónoma y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios de Ministerio Fiscal. 2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas».

Así mismo, no podrá aplicarse, por imperativo del art. 67 C.P., la agravante 7.ª del art. 22 de «prevalerse del carácter público que tenga el culpable». En relación con lo anterior, LUZÓN CUESTA considera que los delitos del Título XIX pueden dividirse en especiales propios e impropios, según se trate de conductas que necesariamente deban ser realizadas por autoridad o funcionario público, o de otras, en que tal condición se tiene en cuenta para tipificar conductas, de por sí delictivas, pero en las que sin esta previsión se castigaría un delito común, con la agravante anteriormente vista.

La existencia de una superposición entre el injusto penal y el administrativo conlleva que gran parte de las conductas tipificadas en este Título lo estén al mismo tiempo como infracciones administrativas, lo que habrá de tenerse en cuenta en relación con el principio non bis in idem. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el Tribunal Constitucional ha declarado jurisprudencialmente que las penas previstas en este Título son compatibles con las sanciones disciplinarias que la Administración puede imponer, sin que ello suponga una infracción del referido principio (S.T.C. 2/81, de 30 de enero).

Siguiendo el orden del Código podemos hacer la siguiente clasificación de los delitos contenidos en el Título XIX:

1. Prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos. Establece el Código, en su art. 404, el concepto de prevaricación, considerando como tal dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia y realizada por una autoridad o funcionario público. Como arbitraria hay que entender toda actuación que no se adecue a la legalidad, tanto si se trata de una actividad reglada como discrecional -desviación de poder-. Así mismo, el tipo exige conocimiento de su injusticia o lo que es lo mismo y de acuerdo con la jurisprudencia del T.S. «conciencia clara de la ilegalidad y de la arbitrariedad que la decisión supone» (S.T.S. 1145/95, de 20 de noviembre). El art. 405, por su parte, castiga a la autoridad o funcionario que en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad proponga, nombre o dé posesión para el ejercicio de un cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legales. El art. 406, por su parte, castiga a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión a que se refiere el art. anterior a sabiendas de que carece de los requisitos legalmente exigibles.

2. Abandono de destino y omisión del deber de perseguir delitos. El primero de los supuestos se regula en el art. 407 distinguiendo el Código un supuesto agravado cuando se abandone el destino para no impedir o perseguir los delitos comprendidos en los Títulos XXI, XXII, XXIII y XIV, y el tipo básico en caso de hacerlo para no perseguir cualquier otro delito. El apartado segundo castiga el hecho de abandonar su destino con el objeto de no ejecutar las penas correspondientes a dichos delitos.

Los arts. 408 y 409 regulan la omisión del deber de perseguir delitos, en cuanto que castiga a la autoridad o funcionario que faltare intencionadamente a su deber de perseguir los delitos de que tenga noticia o de sus responsables. El art. 409 regula el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público. En este caso, no se requiere una finalidad concreta.

3. Desobediencia y denegación de auxilio. En relación con la desobediencia podemos distinguir un tipo básico y otro agravado. El tipo básico se regula en el art. 410 y consiste en negarse abiertamente a dar el debido cumplimiento a las resoluciones judiciales u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de sus competencias y revestidas de las formalidades legales. El apartado 2 exime de responsabilidad criminal en el caso de que la desobediencia lo sea en relación con un mandato manifiesta, clara y terminantemente ilegal.

El art. 411 establece el tipo agravado en el caso de que la autoridad o funcionario que hubiera suspendido la ejecución de las órdenes de sus superiores, las desobedeciere después de que aquéllos hubieran desaprobado la suspensión. Se excluye, obviamente, el supuesto del apartado 2 del art. anterior.

El art. 412 regula la denegación de auxilio distinguiendo según que el requerimiento proceda de una autoridad o de un particular.

4. Infidelidad en la custodia de documentos y de la violación de secretos. En relación con la infidelidad en la custodia de documentos los arts. 413 a 416 C.P. castigan, por un lado, los supuestos de sustracción, destrucción, inutilización y ocultación de documentos y, por otro, la destrucción o inutilización de los medios para impedir el acceso a los mismos. El último precepto incluye en la represión penal al particular encargado accidentalmente de la custodia de los mismos. En todo caso en estos tipos habrá que tener en cuenta el concepto penal de documento establecido en el art. 26 C.P.

Los arts. 417 y 418 regulan la revelación de secretos relativos a la administración pública. Habrá de tenerse en cuenta en este caso la Ley de Secretos Oficiales 9/68, de 5 de abril, modif. por Ley 48/78, de 7 de octubre.

5. Cohecho. Para el estudio de esta figura nos remitimos a la voz cohecho.

6. Tráfico de influencias. Regulado en el Capítulo VI, arts. 428 a 431, incluye la tipificación penal del abuso de influencias realizado por funcionario público o autoridad, el realizado por un particular y el tráfico de influencias. Especial importancia reviste la norma del art. 431 en cuanto que dispone que «en todos los casos previstos en este Capítulo y en el anterior, las dádivas, presentes o regalos caerán en comiso».

7. Malversación. Regulada en los arts. 432 a 435, consiste ésta, según JASO, en «la distracción o apropiación de bienes muebles o inmuebles llevada a cabo por aquel a quien incumbe el deber público de su custodia». Se distingue, en estos tipos, en opinión de RODRÍGUEZ MOURULLO, según se castigue el hecho de que los bienes salgan del ámbito público o la mera utilización de los mismos. Las disposiciones de este Capítulo son extensivas, por ministerio del art. 435, a personas que no son funcionarios o autoridades, constituyendo el llamado delito de malversación impropia.

8. Fraudes y exacciones ilegales. En relación con el fraude, regulado en los arts. 436 y 438 C.P., el primero se castiga la gestión desleal de los efectos o haberes públicos y el segundo supone simplemente la tipificación de un delito de estafa o apropiación indebida cualificada por la cualidad de funcionario público del autor.

Por otro lado, el art. 437 regula las llamadas exacciones ilegales, caracterizadas por la exigencia de tarifas o minutas que no sean debidas o en cuantía mayor a la señalada.

la nota común a este Capítulo, a juicio de RODRÍGUEZ MOURULLO, es la utilización del engaño o fraude para conseguir un beneficio patrimonial, pudiendo ser perjudicado tanto el patrimonio público como el de un particular.

9. Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función. El Capítulo IX tiene un carácter marcadamente heterogéneo en relación con los tipos que en él se regulan. Así y en relación con las negociaciones y actividades prohibidas (arts. 439 a 441) se castiga la participación en negocios con abuso de cargo y la incompatible prestación de servicios, ya sean estos públicos o privados.

En cuanto a los abusos en el ejercicio de la función (arts. 442 a 445) se castigan conductas tales como el uso de secretos o información privilegiada y el acoso sexual.

Por último, hay que tener en cuenta en relación con este Título, la competencia del Tribunal del Jurado para el conocimiento y fallo de las causas por aquellos delitos regulados en el Título XIX a que se refiere el art. 2 de la L.O. 5/95 de 24 de mayo.