Abstención

Derecho Procesal

La función jurisdiccional tiene por característica, entre otras, la de la imparcialidad (V. imparcialidad judicial), recogida en la alusión del artículo 24 C.E. a un proceso «con todas las garantías», según ha establecido el Tribunal Constitucional en diversas sentencias tales como la del Pleno 145/1988, de 12 de julio, las de la Sala Primera 164/1988, de 26 de septiembre, 186/1989, 8 de junio de 1989 , la del Pleno núm. 157/1993 de 6 de mayo, a pesar de las dudas que demostró tener dicho T.C. en orden a establecer el derecho fundamental en juego en las núm. 47/1982, de 12 de julio de 1982, de 12 de julio, y 44/1985, de 22 de marzo 137/1994, 9 de mayo de 1994.

En este punto conviene recordar que la imparcialidad significa, con DE LA OLIVA «la posición neutral o trascendente de quienes ejercen la jurisdicción respecto de los sujetos jurídicos afectados por dicho ejercicio».

La imparcialidad del Juez es nota esencial, en cuanto fundamento, de la función jurisdiccional: sin imparcialidad no hay, propiamente, función jurisdiccional, no podemos hablar de proceso jurisdiccional..

Los miembros del órgano jurisdiccional, jueces, magistrados y secretarios, no sólo no pueden ser, valga la expresión, «partiales», sino que se les exige «imparcialidad».

En primer lugar, no pueden actuar en proceso propio, sólo deben ejercer su jurisdicción en asuntos que les son ajenos (nemo index in causa sua).

En segundo lugar, y partiendo de que deben actuar en cuestiones ajenas, y de que es «doctrina reiterada de este Tribunal que las causas de abstención y recusación tienden, precisamente, a asegurar la imparcialidad del Juez (por todas, SS.T.C. 145/1988, 119/1990)», dijo la sentencia de la Sala Segunda del T.C. núm. 64/1997 de 7 de abril de 1997, la imparcialidad les exige no actuar, es decir, abstenerse, cuando tengan interés propio, directo o indirecto, positivo o negativo, en el conflicto ajeno.

«Desde el principio y con apoyo en la jurisprudencia del TEDH (asuntos Piersack, de 1 de octubre de 1982, y De Cubber, de 26 de octubre de 1984), hemos distinguido en este derecho una doble vertiente: La subjetiva, que trata de evitar la parcialidad del criterio del Juez -o su mera sospecha- derivada de sus relaciones con las partes, y la objetiva, que trata de evitar esa misma parcialidad derivada de su relación con el objeto del proceso o de su relación orgánica o funcional con el mismo, (S.T.C. 32/1994), dijo la sentencia de la Sala Primera del T.C. núm. 7/1997, de 14 de enero de 1997.

La imparcialidad, contemplada desde un plano subjetivo se presume, mientras no se pruebe lo contrario.Ahora bien, la imparcialidad de los miembros del órgano jurisdiccional no sólo ha de referirse a la propia disposición del ánimo, sino que ha de darse desde un punto de vista objetivo. Las causas subjetivas y objetivas que inciden sobre la parcialidad de un miembro del órgano jurisdiccional han de ser diferenciadas, por las consecuencias que en cada caso se presentan.

Se ha de “preservar la llamada imparcialidad \'objetiva\', es decir, aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la relación que el Juez haya tenido o tenga con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso. No se trata, ciertamente, de poner en duda la rectitud personal de los Jueces”, según se dijo en la sentencia de 12 de julio de 1988, núm. 145/1988 del Pleno del T.C..

La imparcialidad ha de ser funcional, pues, al ser “una auténtica garantía en la que se puede poner en juego nada menos que la auctoritas o prestigio de los Tribunales que, en una sociedad democrática, descansa en la confianza que la sociedad deposita en la imparcialidad de su Administración de Justicia (Sentencias del TEDH de 1 de octubre de 1982 -caso Piersack- y de 26 de octubre de 1984 -asunto De Cubber-)”, y debido “a la circunstancia de que en el ámbito de la imparcialidad objetiva “incluso las apariencias pueden revestir importancia” (Sentencia del TEDH de 26 de octubre de 1984 -caso De Cubber-), ha de reclamarse el adagio anglosajón según el cual “no sólo debe hacerse justicia, sino parecer que se hace” (Sentencia del TEDH de 17 de enero de 1970 -asunto Delcourt-), lo que ha de determinar que “todo Juez del que puede dudarse de su imparcialidad deba abstenerse de conocer del asunto o pueda ser recusado” (Sentencias del TEDH de 26 de octubre de 1984 -asunto De Cubber- y 24 de mayo de 1989 -asunto Hauschildt-)».

Independientemente de la conducta personal, ciertas situaciones constatadas permiten sospechar de la imparcialidad de un concreto miembro del órgano jurisdiccional. Las apariencias pueden tener importancia. Los tribunales deben inspirar confianza a los justiciables en una sociedad democrática. No debe actuar una persona de quien de dude de su imparcialidad.

Finalmente, imparcialidad exige que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Derechos Humanos, (que, según lo dispuesto en el art. 10.2 de nuestra Constitución, ha de presidir la interpretación de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales), quien realiza función jurisdiccional no puede actuar con base en conocimiento previo al obtenido en el momento procesal pertinente. Una razón legítima de desconfianza sobre su imparcialidad puede estar en la situación de que quien realiza función jurisdiccional lo haga «prevenido», es decir, basándose en elementos adquiridos, no en el momento y por los medios legalmente previstos, sino con anterioridad al momento procesal adecuado, y sin las garantías procesales establecidas. Pero, dicho esto, conviene poner de relieve que no se puede afirmar que el simple hecho de que un juez haya tomado decisiones previamente, suponga dudas objetivamente justificadas; la respuesta a la duda sobre su imparcialidad depende de las circunstancias del caso. Para pronunciarse en un caso concreto sobre la existencia de una razón que permita sospechar un defecto de imparcialidad en un Juez, el punto de vista del litigante que denuncia ese defecto debe ser tenido en cuenta, pero no desempeña un papel decisivo: lo determinante consiste en saber si los temores del interesado pueden ser considerados como objetivamente justificados.

Se trata de que la posición de los integrantes del órgano jurisdiccional y su actuación no inspiren el temor fundado de parcialidad.

A estos efectos, la ley se refiere a situaciones en las que el miembro del órgano jurisdiccional es sospechoso de parcialidad, aunque en la realidad esa persona sea capaz de mantenerse imparcial. La ley no impone la abstención a una persona sólo porque en su ánimo exista parcialidad, sino porque en las situaciones que tipifica puede darse en él la parcialidad, que se trata de evitar a toda costa, como hemos visto.

El legislador ha establecido una serie de situaciones tasadas, en las que considera que el riesgo a la parcialidad existe. Son las recogidas en los artículos 219 de la L.O.P.J., 189 L.E.C.1881 , 54 L.E.Cr., 15 L.P.L., en las que existe la obligación de abstenerse, de no ejercer su función jurisdiccional. Cuando concurra una circunstancia legalmente preestablecida (art. 217 in fine de la Ley Orgánica del Poder Judicial), que, según el criterio del legislador, compromete, en los términos expuestos, la imparcialidad del Juez, éste tiene el deber de abstenerse, y, si no lo hace, las partes tienen el Derecho Procesal de promover el incidente de recusación y obtener la debida sustitución, es decir, el legislador les concede el derecho de recusación.

Pero la existencia de este derecho no excusa la obligación del miembro del órgano jurisdiccional de abstenerse, si se considera incurso en una causa de abstención, según establecen, expresamente, los artículos 217 y 461 de la L.O.P.J., 190 de la L.E.C.1881 y 55 de la L.E.Cr., 15 L.P.L., sin necesidad de que las partes pidan su recusación (V. recusación).

¿La abstención se constituye, pues, en un verdadero deber o se trata de una mera facultad? La verdad es que aunque el texto de las normas citadas contiene el verbo «deber», la realidad es que el legislador no contempla sanción alguna al incumplimiento de dicho «deber», ni son nulos todos los actos en que haya intervenido alguien que debiera haberse abstenido, si una de las partes no alega dicha causa, por la vía de la recusación.

Es cierto, como vengo diciendo, que las causas de abstención vienen recogidas legalmente, pero me surgen serias dudas: ¿Las causas legales constituyen causas tasadas, o es posible tener en cuenta causas distintas? ¿Las causas legales deben interpretarse extensiva o restrictivamente?

Pienso que la respuesta se puede deducir de lo dicho.

Si es presupuesto de la función jurisdiccional la imparcialidad, si existe el derecho a un «juez» imparcial, como derecho fundamental, el legislador ordinario debería recoger todos, y sólo, los supuestos en que esa imparcialidad estuviera en juego, de forma que si por cualquier causa el legislador no fuera lo suficientemente previsor, y la realidad le superara, los tribunales deberían desechar el impulso a atenerse a la legislación ordinaria vigente, y acogerse a una interpretación amplia, acomodada, sin duda alguna, a la jurisprudencia del Tribunal constitucional.

La abstención, también, se impone a los miembros del Ministerio Fiscal que «[...] se abstendrán de intervenir en los pleitos o causas cuando les afecten algunas de las causas de abstención establecidas para los jueces y magistrados en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto les sean de aplicación», según dice el artículo 28 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto orgánica del Ministerio Fiscal, o como establece el artículo 96 de la L.E.Cr. «los representantes del Ministerio Fiscal [...] se abstendrán de intervenir en los actos judiciales cuando concurra en ellos alguna de las causas señaladas en el artículo 54 de esta ley».

Los oficiales, auxiliares y agentes judiciales, según establece el artículo 462.1 L.O.P.J., «están obligados a poner en conocimiento del juez o presidente las causas que en ellos concurran y que pudieran justificar su abstención en el pleito o causa».

«Se aplicarán a los médicos forenses, dice el artículo 463 L.O.P.J., las prescripciones que, respecto a la recusación de los peritos, establecen las leyes procesales».

En cuanto al momento en que la abstención es posible cabe decir que el artículo 221.1 de la L.O.P.J. establece que quien considere que en él se da una de las causas legales se abstendrá «del conocimiento del asunto sin esperar a que se le recuse», es decir, procederá desde el primer momento en que la actividad procesal tenga lugar, y, en cualquier momento del proceso, obviamente siempre que no se haya planteado la recusación, pues de haberse planteado ésta, el reconocimiento de la existencia de la causa por el recusado no podría denominarse, propiamente, abstención.

La forma de abstenerse de jueces y magistrados viene establecida en el artículo 221.2 de la L.O.P.J.: «La abstención será motivada y se comunicará a la Sala de Gobierno del Tribunal respectivo. Cuando el que se abstenga forme parte de un órgano colegiado, la comunicación tendrá lugar por conducto del Presidente de la Sala o Sección» .

El artículo 461.1 L.O.P.J. al referirse a los secretarios se remite a lo previsto para jueces y magistrados.

Los funcionarios del ministerio fiscal dirigirán sus consultas sobre abstención al superior jerárquico, según estableció la respuesta dada por la Fiscalía del T.S. de 10 de abril de 1911.

Los efectos de la abstención se centran en la separación de quien se abstiene de su actuación en el proceso en cuestión, y, en consecuencia, en la actuación de quien debe sustituirle legalmente. El legislador no tiene previsto que las partes puedan recurrir la decisión de abstenerse, tan sólo establece en el artículo 221.3 L.O.P.J. que si «la Sala de Gobierno no estimare justificada la abstención, ordenará al juez o magistrado que continúe en el conocimiento del asunto, sin perjuicio del derecho de las partes a hacer valer la recusación y de la imposición al juez o magistrado, si hubiera suficiente motivo para ello, de la corrección disciplinaria que proceda, elevándolo en este caso a conocimiento del Consejo General del Poder Judicial para que se haga constar en el expediente personal del juez o magistrado a los efectos que corresponda». En el artículo 222.1 se sigue diciendo que cumplido «lo dispuesto en el artículo anterior, si el juez o magistrado no recibiere en el plazo de cinco días la orden de que continúe en el conocimiento del asunto, se apartará definitivamente de éste y remitirá, en su caso, las actuaciones al que deba sustituirle», concluyendo en el núm. 2: «La abstención será comunicada a las partes».

En consecuencia, las partes no podrán recurrir ni la abstención ni la omisión de dicha decisión. En este caso lo único que podrán hacer es utilizar la recusación en cualquier momento del proceso, incluso en segunda instancia o en el recurso de casación.

En relación a los funcionarios del ministerio fiscal, el artículo 99 de la L.E.Cr. establece que «Cuando los representantes del Ministerio Fiscal no se excusaren a pesar de comprenderles alguna de las causas expresadas en el artículo 54, podrán los que se consideren agraviados acudir en queja al superior inmediato».

Una vez acordada la abstención no procede admitir a trámite la recusación, según dijo la sentencia de la Sala 1.ª del T.S. de 27 de enero de 1899.