Abandono de familia menores e incapaces

Derecho Penal

(Artículos 226 a 233 Código Penal)

El Código Penal Texto Refundido de 1973 tipificaba en el Capítulo III -art. 487 a 489 bis- incluidos en el Título XII «De los delitos contra la libertad y seguridad» el abandono de familia y de niños. La inclusión de estos delitos junto a otros tan dispares como las detenciones ilegales, la sustracción de menores, el allanamiento de morada, las amenazas y coacciones..., bajo un mismo título había provocado no pocas críticas por parte de la doctrina que tildaba de «exótica» dicha ubicación, al entender que el abandono de familia no es un tipo penal que afecte a la libertad o seguridad de las personas en mayor medida que cualquier otro de los que componen el catálogo de infracciones penales, siendo otro muy diferente, el bien jurídico esencialmente protegido por tal delito, que, en definitiva, no es otro, en palabras de COBO DEL ROSAL o CARBONELL MATEU, que el derecho subjetivo a la asistencia o a los alimentos en particular, que poseen los descendientes, ascendientes, pupilos o cónyuge.

Pues bien, el Código de 1995 no sólo ha variado la ubicación sistemática de estos delitos, que dejan de estar encuadrados entre aquellos que atentan contra la libertad o seguridad de las personas, para pasar a enmarcarse en el Título XII «Delitos contra las relaciones familiares», integrando la Sección Segunda del Capítulo III de dicho título -delitos contra los derechos y deberes familiares-, sino que además ha introducido en los mismos una nueva estructura y ha hecho desaparecer alguna de las exigencias típicas de la normativa anterior ampliando además los supuestos típicos, lo que, de alguna manera, contradice el principio de intervención mínima; ello determina que si bien desde el punto de vista de la ubicación sistemática el nuevo Código merezca elogios, no quepa decir lo mismo respecto a la estructura y redacción de los nuevos arts. 226 a 233.

Entrando ya en el concreto análisis de cada uno de los artículos citados y directamente en el art. 226, se castiga en este artículo «al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge que se hallen necesitados...».

Se trata ante todo de una norma penal en blanco, que habrá de ser integrada por lo que al respecto disponen los arts. 54, 110, 269, 173 y 68 del Código Civil y que recogen los deberes derivados de la patria potestad, de la tutela, del acogimiento y los de socorro mutuo y alimento inherentes al matrimonio, a los que se añade el deber de alimentos a ascendientes y descendientes de los arts. 142 y ss. del citado Código Civil.

El bien jurídico protegido por el delito lo constituyen los derechos que derivan de las relaciones de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, así como el derecho al sustento que se posee por la simple pertenencia a la relación familiar; en definitiva, el derecho subjetivo a la asistencia que poseen los hijos, pupilos o cónyuge y el derecho al sustento del que son titulares los descendientes menores o incapaces para el trabajo, los ascendientes y el cónyuge que se hallaren necesitados.

La conducta típica «el que dejare de cumplir», se configura como un verdadero delito de omisión; el contenido del injusto deriva de la no verificación de la conducta esperada del sujeto activo. En tal sentido y como expone CARBONELL MATEU estamos ante lo que la doctrina denomina un delito de «omisión propia de garante» pues la conducta sólo puede ser realizada por quién es titular de los deberes de asistencia que se incumplen.

El incumplimiento punible requiere de las notas de permanencia o continuidad -«dejaré de cumplir»- por lo que serían atípicos los incumplimientos transitorios, esporádicos o intermitentes (VIVES ANTÓN). Por el contrario, bastará con el incumplimiento de uno solo de los deberes derivados de la concreta relación de que se trate para entender cumplido el tipo.

Al tratarse además de un delito de omisión y además propio, no cabe hablar de formas imperfectas de ejecución (tentativa) o de participación de terceros.

La pena fijada para el delito es la de arresto de ocho a veinte fines de semana, pudiendo además imponerse (punto 2 del citado artículo), por el Juez o Tribunal, de forma motivada la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la potestad familiar por tiempo de cuatro a diez años.

El art. 227, cuyo antecedente inmediato es el art. 487bis del Código derogado, introducido por la reforma de 1989, castiga con la pena de arresto de ocho a veinte fines de semana «al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado, o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, proceso de alimentos a favor de sus hijos (punto 1) o dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior (punto 2).

El precepto, al igual que su antecedente ya citado, ha sido objeto de numerosas críticas por parte de la doctrina que no solamente lo tildan de innecesario y contrario al principio de intervención mínima -puesto que no sólo el propio Código Civil en sus arts. 91, 93 y 103.3 arbitra medidas que garanticen el cumplimiento de dichas prestaciones, sino que además algunos supuestos de dichas prestaciones, sino que además algunos supuestos serían reconducibles a un delito de desobediencia e incluso al propio delito de abandono de familia antes analizado-, sino que incluso se ha llegado a dudar de la constitucionalidad del mismo con base en el art. II del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966, duda a mi juicio fácilmente desechable.

Por lo demás, el tipo se configura al igual que el anterior, como un delito de omisión propia por lo que ha de darse en lo esencial por reproducido el comentario al art. 226.

El art. 228 determina que los delitos de los arts. 226 y 227, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, pudiendo denunciar el Ministerio Fiscal cuando aquélla sea menor de edad, incapaz, o una persona desvalida. La novedad más resaltable de este artículo, respecto al último párrafo del derogado art. 487, según la redacción dada al mismo por la Ley de reforma urgente y parcial del Código Penal de 1983, estriba en la supresión del perdón del ofendido como causa de extinción de la acción penal. Efectivamente, el art. 130.4 del nuevo Código, sólo otorga relevancia al perdón del agraviado cuando la Ley así lo prevea expresamente y siendo así que el art. 228 omite toda referencia a aquél, es evidente que en estos delitos el perdón otorgado por la víctima, carece de toda relevancia, lo que, amén de implicar una nueva renuncia del legislador al principio de la intervención mínima, puede originar efectos no deseados, difíciles de pronosticar.

Sancionan los arts. 229 y 230 el delito de abandono de menores o incapaces con un tipo genérico (art. 229.1) dos agravados (art. 229.2 y 229.3) y uno atenuado, tanto al tipo genérico como a los agravados.

Se trata de un delito de omisión pura que en el supuesto agravado del art. 229.3 se convierta en un delito de peligro concreto.

En cuanto al bien jurídico protegido, la mayoría de la doctrina habla de un delito pluriofensivo, si bien tal apreciación habría de ser matizada, pues lo cierto es que en el tipo básico del art. 229.1, y en las figuras de los artículos 229.2 y 230, en relación con los anteriores, es la situación del menor lo que se protege, su permanencia bajo la custodia de quienes están encargados de ella, el derecho subjetivo, en definitiva, del menor o incapaz correlativo al deber de custodia que pesa sobre el sujeto activo. Se trata además de un delito propio.

El tipo básico exige una cesación de la custodia por parte de la persona encargada de la misma, un dejar al menor o incapaz a su suerte, desvinculado de su entorno habitual. No es preciso que el abandono comporte un peligro para la integridad del sujeto pasivo y en tal sentido la mayoría de la doctrina -COBO DEL ROSAL, CARBONELL MATEU- no comparte la de MUÑOZ CONDE, en el sentido de que el delito precise como elemento subjetivo del injusto, el conocimiento por parte del agente de la situación de inseguridad en se coloca a la víctima, que no tiene por qué existir necesariamente.

Al tratarse de un delito de omisión pura y propio no cabe la tentativa ni la participación.

la penalidad establecida para el tipo básico del 229.1 es la de prisión de uno o dos años. Esta pena se agrava a la de dieciocho meses a tres años si el abandono fuera realizado por los padres, tutores o guardadores legales.

El art. 230 sanciona el abandono temporal, en cuyo caso se impondrán respectivamente las penas inferiores en grado a las anteriormente citadas. El carácter temporal del abandono exige en todo caso un lapso de tiempo de tal extensión que suponga una puesta en peligro del bien jurídico protegido.

En el supuesto del art. 229.3, estamos ante un delito de peligro concreto para la vida, la salud, la integridad física o libertad sexual del menor o del incapaz, situación de peligro que ha de ser abarcada por el dolo del autor, aun a título de dolo eventual. La penalidad en este supuesto será la de prisión de 2 a 4 años, imponiéndose la inferior en grado si el abandono hubiera sido temporal. En todo caso cabrá el concurso delictivo si se produjere el resultado lesivo para los concretos bienes jurídicos protegidos del menor o incapaz.

Sanciona el art. 231 el denominado abandono impropio, «el que teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de edad o de un incapaz, lo entregare a un tercero o a un establecimiento público sin la anuencia de quienes los hubieran confiado...». A diferencia de los supuestos anteriores, se trata en estos casos de un delito de mera actividad, una subespecie del abandono de menores e incapaces, caracterizada porque se deja a éstos en un lugar perfectamente conocido, y por ello la sanción para tal tipo de delito, es inferior a la del abandono propio, multa de seis o doce meses, pena que no obstante se agrava, imponiéndose la de prisión de seis meses a un año, si con la entrega se hubiere puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del sujeto pasivo.

El art. 232, de nuevo cuño, introduce un nuevo tipo penal, sin precedentes en la normativa anterior y que, de entrada, plantea enormes dificultades a la hora de concretar el bien jurídico protegido.

Sanciona el párrafo primero de dicho artículo a «los que utilizaran o prestasen a menores de edad o incapaces para la práctica de la mendicidad...», estableciendo el apartado 2 del mismo artículo una agravación de la pena «si para los fines del apartado anterior se traficare con menores o incapaces, se empleare violencia o intimidación o se les suministrase sustancias perjudiciales para su salud...».

Como ha destacado ORTS BERENGUER, «la represión de dichos comportamientos obedece a que todos lesionan o ponen en peligro la cabal formación y educación del menor o incapaz, su dignidad personal y, en algunos casos, su salud o integridad física». En tal sentido estaríamos ante un delito pluriofensivo; no obstante, cabría reconducir la totalidad de los intereses protegidos, en opinión de GARCÍA ARÁN, a «la dignidad del menor o incapaz, como valor proclamado por el art. 10 de la Constitución».

El tipo básico incriminaría como conducta típica la utilización o cesión a terceros de menores o incapaces para la práctica de la mendicidad. Cometen por tanto el delito tanto quién utiliza directamente al menor como quién lo cede o entrega a otro, siempre que tal utilización o cesión tenga como finalidad solamente el solicitar o pedir limosna, o incluso prácticas, hoy día muy extendidas, como la realización de determinados servicios, limpiaparabrisas, venta de pañuelos de papel, ambientadores para vehículos..., a cambio de una contraprestación a voluntad del cliente.

Si bien la práctica totalidad de la doctrina entiende que el ánimo de lucro no necesariamente ha de estar presente en el tipo básico analizado, personalmente entiendo que si se utiliza o cede al menor para la práctica de la mendicidad, es con la finalidad de participar o lucrarse con los beneficios que obtengan el menor o incapaz con dicha práctica.

El párrafo 2º del artículo analizado contempla una serie de figuras agravadas. El tráfico de menores o incapaces para la finalidad enunciada -práctica de la mendicidad- en cuyo caso evidentemente ha de estar presente el ánimo de lucro, el empleo de violencia o intimidación con los mismos para obtener la finalidad perseguida, en cuyo caso podrá darse un concurso delictual con los delitos de amenazas y coacciones y en su caso los de lesiones, o la administración a los mismos de sustancias nocivas para su salud, con iguales problemas concursales respecto a los delitos contra la salud pública -arts. 368 y 369.1- o lesiones -art. 147-.

Al margen de tales problemas concursales, y al tratarse de un delito de mera actividad, se consuma desde el momento en que se presta, trafica, utiliza a menores a los fines de ejercicio de la mendicidad o se ejerce sobre los mismos violencia o intimidación, o se les administra sustancias nocivas a los indicados fines, aunque no se obtengan los objetivos perseguidos.

La penalidad en el tipo genérico es prisión de seis meses a un año y en las figuras agravadas, prisión de uno a cuatro años.

Finalmente el art. 233 establece una serie de disposiciones comunes a los artículos anteriores, meras consecuencias jurídicas potestativas, que se concretan en las siguientes:

1. El Juez o Tribunal si lo estima oportuno, en atención a las circunstancias del menor, podrá imponer a los responsables de los delitos previstos en los artículos 229 a 232, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar, por tiempo de cuatro a diez años.

2. Si el culpable ostenta la guarda del menor por su condición de funcionario público, se le impondrá, además, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.

3. En todo caso, el Ministerio Fiscal instará a la Autoridad competente las medidas pertinentes para la debida custodia y protección del menor.