Derecho concursal

El derecho concursal debe configurarse como una amalgama de normas referentes al derecho procesal y al derecho civil y comercial, administrativo y penal; normas ya de derecho público

sustancial y sobre todo, formal, así como el derecho privado, cuya conexión no llega a constituir, según algunos, una rama jurídica orgánicamente autónoma.

La quiebra (concurso prototipo) es un complejo orgánico de normas de carácter formal y sustancial y de los actos jurídicos prevalentemente procesales, que tiene por finalidad la liquidación del patrimonio del comerciante insolvente y la repartición proporcional de lo recaudado entre todos sus acreedores, organizados unitariamente, salvo aquellos provistos de causa legítima de preferencia.

Esta definición, descriptiva, debe ampliarse si pretendemos abarcar el derecho concursal además de la quiebra con la idea de prevención (concurso preventivo), de protección de la Empresa como motivo de interés público y fuente de trabajo (continuación de la empresa), interés social en su forma superlativa a través de las empresas que deben o pueden ser liquidadas por el estado.

Asimismo el concepto e idea de empresa deberá consustanciarse con el de comerciante o sociedad comercial para que adquieran sentido numerosas normas que tienden mas a su protección que a la integridad de un patrimonio.

Respecto del patrimonio Interesara a la ley, principalmente, la forma de su liquidación colectiva o concursal (si no es posible prevenirla y evitarla) mientras que, respecto de la empresa, interesará en primer término se conservación y protección.

Claro que estos conceptos-enraizados en principios de política legislativa y jurídica- no preocuparon tanto ayer como hoy. Nunca como ahora el concepto económico-social de empresa ha pesado tanto en las regulaciones de instituciones como las que tratamos.

Nunca desempeñaron un papel tan trascendental-por lo menos a nivel consistente- y nunca la crisis que las afecta fue tan aguda.

Por esa misma razón pensamos que ese concepto fáctico (el de empresa) deberá tenerse permanentemente presente en el moderno derecho concursal.

Los procesos concursales son la organización legal y procesal de la defensa colectiva de los acreedores, frente a la insolvencia del comerciante.

Para Bonelli el esquema del instituto el prevalentemente procesal. Para el, la falencia se encuentra adscripta en el derecho procesa, aun habiéndose notar que el procedimiento inicial y fundamental
que se origina, no entra estrictamente en el concepto de jurisdicción contenciosa ni en el de voluntaria sino que participa de ambas.

El carácter común de los instituto disciplinados por la ley, es el ser procedimientos concursales. La concursalidad de un procedimiento implica que la consecuencia de la crisis económica de un patrimonio, esto es, la insatisfacción de los acreedores, sea reparada mediante una regulación de todas las relaciones, y no solamente ésto, sino con una regulación igual para todas las relaciones (par conditio creditorum), salvo naturalmente las causas legítimas de prelación, es decir, que las relaciones se presentan ya en el concurso como desiguales.

Lo contrario de procedimiento concursal es un procedimiento que se desenvuelve a instancia del acreedor individual y para satisfacción de su crédito, mediante uno o varios bienes determinados del deudor, o sea la ejecución singular.

Cuando varios acreedores concurren sobre un mismo bien significa procedimiento concursal. Es decir que una ejecución colectiva no significa concursal, aun cuando normalmente en el concurso intervenga más de un acreedor.

El procedimiento concursal va mucho más allá que la simple ejecución colectiva y les son aplicables principios procesales y sustanciales propios y exclusivos.

Por su parte Satanowsky, siguiendo a Brunetti, Sostiene que la quiebra no es concebida como un proceso análogo al de ejecución singular sino, fundamentalmente, como un conjunto de actos de naturaleza varia, por los cuales los acreedores son organizados con el fin de obtener por medio de los órganos adecuados del estado, la satisfacción de sus pretenciones con perfecta paridad de
tratamiento-salvo los derechos de preferencia reconocidos- cuando el patrimonio del deudor, que ha cesado en sus pagos, se vuelve presumiblemente insuficiente para garantizar el pago íntegro.

Evolución histórica:

a) derecho romano. Con anterioridad a Roma no encontramos huellas de instituciones concursales hoy universalmente adoptadas, y si bien el derecho romano antiguo (Ley de las XII Tablas) previo procedimientos colectivos de ejecución, no configuran un antecedente.

En el derecho romano clásico surgiría la primera traza de una situación de derecho concursal: el pactum ut minus solvatur que es una especie de convenio de mayoría.

Se celebraba entre el heredero y los acreedores de la herencia y tenía por objeto la reducción de las deudas dentro de los límites del activo hereditario, a lo que el heredero condicionaba la aceptación de la herencia la ley Julia (737 de Roma) introduce el Cessio bonorum; con ella el deudor podía sustraerse a la ejecución personal abandonando los bienes a los acreedores que quedaban legitimados para promover la venta de los mismos.

Posteriormente, durante el imperio, se desarrolla la bonorum distractio, instituyéndose un curador que vendía los bienes en forma singular. Evitaba la infamia que implica la venditio.

La quiebra moderna, están contestes los autores, en definitiva es de inspiración romana: con la bonorum distractio o distractio bonorum (según otros textos) surge claramente la figura del curador y paralelamente un lento trayecto hacia lo publicístico del proceso,
que significa con la invitación a los acreedores a intervenir.

B) período del medievo. Fue influído por las leyes barbaras (las leges) que expresaban la idea de una prenda sobre un objeto determinado (cosa mueble o, inclusive, cuerpo del deudor), que era constituida exclusivamente a favor del acreedor ejecutante.

Operaba así un privilegio del primer acreedor aun en el supuesto de fuga del deudor, es decir, cuando fuera presumiblemente
insolvente.

Este concepto se encuentra en las antiguas costumbres francesas. En Italia, el derecho inspirado en la fuente romana había madurado lo suficiente como para no ser absorbido por aquel. Se nota un avance del principio publicístico y aparece la declaración de oficio.

También en Francia surge pronto una reacción en pro de una mayor igualdad entre los acreedores en el avanzado medievo nace el procedimiento de verificación y declaración de los Ver Créditos; se afirma el principio romanistico de la par conditio; se delinean los delitos concursales; se instituyen las sanciones accesorias y se circunscriben la quiebra a los comerciantes.

C) período de concreción legislativa.

Ya con esta forma la institución pasa de las ciudades italianas a los otros países europeos, a causa de la intensificación de L comercio, acentuado en el período renacentista por obra de los comerciantes italianos.

La importancia del derecho estatutario determinó su adopción por otras grandes ciudades industriosas de Europa.
Así, Lyon en Francia, lubek en Alemania y Amsterdam en Holanda. En Lyon aparece el primer texto legal orgánico en materia de
quiebras (año 1667), en donde al lado de la igualdad entre los
acreedores se encuentra la organización del período de sospecha, la inhabilitación del fallido, etcétera.

De ahí pasa a la ordenanza de 1673, aunque para percerou significó un retroceso en relación con su reglamentación lionesa, y de ahí al código napoleónico de 1807 que fue sucesivamente modificado, primero en 1838, hasta llegar a la vigente ley de 1967.

En España, donde ya las partidas organizaban un procedimiento colectivo de ejecución (partida 5a., T. XV), se imprimió un carácter oficial a los procedimientos de la quiebra, en oposición al voluntarismo de los estatutos italiano. Este autoritarismo influyó en Alemania. Sobre todo por la difusión allí del labyrinthus creditorium de Salgado de Somoza, obra sobre quiebras publicada en la segunda mitad del siglo XVII.

Ese oficialismo, en mayor o menor grado, ha terminado por dominar el derecho de quiebra. También se nota una creciente tolerancia por el fallido causal y facilitación de los procedimientos preventivos.