Prostitución delitos relativos a

Derecho Penal

(Artículos 187 a 190 del Código Penal)

Define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua la prostitución como «la actividad a la que se dedica la persona que mantiene relaciones sexuales con otras a cambio de dinero». La prostitución así definida presenta tres ingredientes fundamentales: una prestación de carácter sexual, la percepción de un precio a modo de contraprestación, y una cierta habitualidad.

El Código Penal texto refundido de 1973, dedicaba el Capítulo VI del Título IX a los delitos relativos a la prostitución -artículos 452.bis.a-f-. Tal y como señala ORTS, el legislador español, en su afán de reprimir o dificultar al menos, tan añeja actividad, había amontonado en dicho capítulo una farragosa relación de delitos plagados de deficiencias técnicas y en los que asomaban a menudo razones moralizantes en la base de la incriminación. Tal aptitud deriva del hecho de haberse optado en un momento dado -Decreto Ley de 3 de marzo de 1956- por el sistema abolicionista, declarando hábito ilícito la prostitución, y, aun sin declarar en sí misma delictiva aquélla, considerando incursos en estado peligroso- artículo 2.4 de la Ley de peligrosidad y Rehabilitación Social- a los que «habitualmente ejerzan, promuevan, favorezcan o faciliten la prostitución».

De ahí que los delitos relativos a la prostitución fueran concebidos no esencialmente como delitos atentatorios a la libertad sexual individual o a la dignidad de la persona, sino más bien como delitos que contradicen o atentan contra la moral colectiva.

En tal sentido, la redacción del Capítulo V del Título VIII del nuevo Código Penal -artículos 187 a 190- ha mejorado sensiblemente el panorama anterior, al desentenderse de preocupaciones moralizantes y atender a la exclusiva protección del bien jurídico protegido, por la totalidad de los tipos que se encuadran en el citado Título VIII, la libertad sexual, sin perjuicio de que, junto a la misma, sean objeto de protección esencial otros bienes jurídicos como «el interés porque el menor tenga un adecuado proceso de formación y el incapaz una adecuada socialización».

Éste es el supuesto del nuevo artículo 187, que sanciona al «que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de un menor de edad o incapaz». La conducta típica estriba en la realización de actos que posibiliten de modo eficaz la prostitución de menores de edad o incapaces. «Inducir» es tanto como instigar, persuadir o mover a otro a realizar algo; «promover», tanto como iniciar o adelantar una cosa procurándose su logro; «favorecer», apoyar un intento, empresa o propósito, y «facilitar», hacer posible la ejecución de un propósito. Con la utilización pues de estos verbos se está dando relevancia desde el punto de vista penal, exclusivamente, a una actividad de apoyo directo y relevante por parte del sujeto activo del delito a la prostitución de un menor de edad o incapaz.

Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera, mientras que sujeto pasivo ha de serlo un menor de edad o incapaz. «Incapaz», con arreglo a lo previsto en el artículo 25 del Código Penal, es toda persona que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma.

En todo caso, y para que sea aplicable el párrafo 2 del artículo 187, es preciso que el sujeto activo sea autoridad (artículo 24.1 C.P.), agente de la misma (Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad) o funcionario público (artículo 24.2 C.P.) y que actúe prevaliéndose de dicha situación.

Desde el punto de vista subjetivo el dolo exige el conocimiento de la condición de menor de edad o incapaz del sujeto pasivo, y el conocimiento y voluntad de favorecer directamente la prostitución del mismo mediante alguna de las formas de actuación citadas.

En cuanto a las formas de aparición del delito, tratándose de un delito de resultado, nada obsta para que pueda admitirse, en principio, la tentativa.

La penalidad genérica es la de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, pena que para el supuesto de que el autor del delito, sea autoridad, agente de la misma o funcionario público se agrava, imponiéndose en su mitad superior la anteriormente señalada e inhabilitación absoluta de 6 a 12 años.

Sanciona el artículo 188.1, al «que determine coactivamente, mediante engaño o abusando de una situación de necesidad o superioridad, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o mantenerse en ella».

El bien jurídico protegido por el tipo penal es, en este caso, el general de la libertad sexual de la persona. Sujetos activo y pasivo son indiferenciados.

La conducta típica viene definida por el verbo «determinar» -hacer tomar una resolución, hacer decidir-, y puede revestir varias modalidades, según que esa toma de decisión a la que se determina al sujeto pasivo, se logre coactivamente, esto es, obligándole mediante violencia o intimidación, o mediante engaño, esto es, mediante el uso de cualquier artificio o simulación de entidad y gravedad suficiente para limitar o condicionar significativamente la capacidad de decisión del sujeto pasivo, o finalmente, prevaliéndose, abusando de una situación de necesidad del sujeto pasivo, o de la relación de superioridad que liga a ambos.

Se trata, como en los supuestos antes analizados, de un delito doloso. Tan sólo señalar que en la modalidad comisiva del prevalimiento se exige el conocimiento de la situación de necesidad de la víctima, y la conciencia y voluntad de actuar abusando de esa situación o de la relación de superioridad que exista.

La pena fijada para el delito es la prisión de 2 a 4 años y multa de doce a veinticuatro meses, pena que se agrava imponiendo además la de inhabilitación absoluta de seis a doce años cuando el sujeto activo sea autoridad pública, agente de la misma o funcionario público y se prevalga de esa situación.

Una agravación especial -imposición de la pena superior en grado- es la contemplada en el punto 3 del citado artículo 188, cuando las conductas que se tipifican tengan como sujeto pasivo a un menor de edad o incapaz.

El artículo 189.1 sanciona al «que utilizare a un menor de edad o incapaz con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos». Incurre en este delito la persona que ofrece espectáculos exhibicionistas o pornográficos con intervención de menores o incapaces; actos o espectáculos exhibicionistas serán aquellos en los que menores o incapaces se muestren desnudos, y pornográficos, aquellos en que realicen acciones lujuriosas u obscenas, debiendo en todo caso estar presente una finalidad lúbrica. Es indiferente que el espectáculo sea público o privado, debiéndose entender que también se integra en el tipo la conducta de quien utiliza menores o incapaces para la realización de películas o reportajes fotográficos de tal índole y con la indicada finalidad lúbrica.

Cuestión relevante para la debida integración de la conducta típica es la de determinar si esa utilización ha de contar con el consentimiento del menor. Entiendo, en principio, que en el supuesto de que no mediara la anuencia del menor de edad o incapaz o que éste, por ser menor de 12 años o estar aquejado de un trastorno mental grave, no pudiera prestar un consentimiento válido, se estaría ante un supuesto de abuso sexual del artículo 181 del Código, y si el consentimiento se hubiera obtenido mediante violencia o intimidación, estaríamos ante un supuesto de concurso delictivo -con la agresión sexual-, al igual que si el consentimiento se hubiera obtenido mediante engaño -con el abuso sexual-, sujetos ambos casos al tenor del artículo 77 del Código Penal.

Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera, mientras que sujeto pasivo ha de serlo un menor de edad o incapaz.

Desde el punto de vista subjetivo, junto al dolo consistente en la conciencia y voluntad de utilizar al menor o incapaz en espectáculos exhibicionistas o pornográficos ha de darse el móvil lúbrico, que de por sí será inherente al objeto de la utilización en la mayoría de los supuestos. El error incluso vencible sobre la condición del sujeto pasivo dejaría impune la acción imprudente.

La penalidad fijada por el Código para el delito es prisión de uno a tres años.

Sanciona el artículo 189.2 un delito de omisión pura: «el que tuviere bajo potestad, tutela, guarda o acogimiento un menor de edad o incapaz y que, con noticia de la prostitución de éste no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado o no acudiere a la autoridad para el mismo fin, incurrirá en la pena de multa de tres a diez meses».

El delito requiere la concurrencia, para su apreciación, de los siguientes elementos: a) una relación de las enunciadas en el tipo entre el autor y el menor o incapaz; b) un conocimiento por parte del culpable de la situación de prostitución en que se encuentre el menor, y c) una inactividad por su parte, dando lugar a que tal situación continúe.

Partiendo de una configuración objetiva y unitaria de la antijuricidad, el bien jurídico protegido por el delito será, como en los restantes supuestos contemplados en este capítulo, el bienestar psíquico del menor o incapaz, su adecuada formación o su integración social y junto a ellos y con carácter general, su libertad sexual. La infracción del deber inherente a la concreta relación que exista entre el menor o incapaz y el culpable de la infracción deberá ser relegado al juicio de culpabilidad.

Desde el punto de vista de la culpabilidad, el delito se configura como doloso, sin que se sancione la omisión imprudente, por error vencible sobre la situación de prostitución del menor o incapaz, error que de otra parte sería dudoso pudiera admitirse incluso como vencible, pues el tipo nuevamente exige que se tenga por noticia, no certeza o conocimiento pleno de la situación de prostitución en que se encuentre el sujeto pasivo.

El párrafo 3 del artículo 189 impone al Ministerio Fiscal la obligación de promover las acciones pertinentes a privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar a la persona que incurra en el delito previsto en el núm. 2 del artículo 189.

Finalmente, el artículo 190, que reproduce el tenor del artículo 452.bis.f del Código derogado, establece que la condena, sea un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por delitos comprendidos en este capítulo, será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles, a los efectos de ampliación de la agravante de reincidencia.

Tal precepto, cuya última razón de ser puede encontrarse en el Convenio de 21 de marzo de 1950, sobre represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, al que España se adhirió mediante Instrumento de 18 de junio de 1962, puede resultar a la postre inoperante si no se instrumentan los mecanismos que permitan una fluida información entre los Tribunales españoles y los extranjeros.