Aplicación judicial del derecho extranjero

Derecho Internacional Privado

Ante un litigio que presente vínculos con varios ordenamientos, el Juez debe seguir un proceso para determinar la ley aplicable, en el curso del cual puede estar llamado a superar distintos escollos (problemas de calificación, reenvío, orden público, etc.) y, en algunos casos, el Juez debe aplicar finalmente la solución que proporciona un ordenamiento distinto de su Derecho, es decir, la ley aplicable a la cuestión planteada puede ser una ley extranjera.

En la aplicación del Derecho extranjero, pueden suscitarse una serie de dificultades. El Derecho extranjero es un Derecho extraño en el foro cuyo contenido y alcance debe ser determinado y cuya interpretación y aplicación plantea problemas que no plantea, naturalmente, el Derecho del foro.

1) Determinación del contenido y alcance del Derecho extranjero.

Las normas de conflicto del foro, como parte del Derecho del foro, se aplican de oficio, rige respecto a ellas el principio iura novit curia. De acuerdo con esta orientación, el artículo 12.6 del Código Civil establece que «los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español».

La aplicación de oficio de la norma de conflicto implica que el Juez deberá aplicar la ley a la que remite la norma de conflicto. Si la ley designada es la ley del foro, el Juez la conoce y la aplica de oficio conforme al principio antes mencionado. Pero si es designada una ley extranjera, ¿cabe hacer uso del mismo principio procesal? La respuesta será inicialmente negativa, pues no es razonable exigir a los jueces y tribunales de un Estado el conocimiento de todos los ordenamientos jurídicos. Se está así reconociendo que el Derecho extranjero no puede ocupar la misma posición procesal que el Derecho del foro, lo que ha conducido, en muchos casos, a equiparar el tratamiento procesal del Derecho extranjero al tratamiento de los hechos. Tal equiparación equivale a exigir alegación y prueba del Derecho extranjero. Sin embargo, las consecuencias procesales de la consideración de le ley extranjera como un hecho no son aceptables: desestimación de la demanda ante la falta o insuficiencia de prueba de la ley extranjera, aplicación de la doctrina de los «hechos admitidos», posición pasiva del Juez ante los hechos,... Estas consecuencias inadmisibles pueden encontrarse en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español. Parece indiscutible, sin embargo, que la ley extranjera no puede ser tratada procesalmente como un hecho. El propio Tribunal supremo retrocede, en ocasiones, ante las consecuencias mencionadas: no puede desestimarse la demanda sin aplicar algún ordenamiento; debe alcanzarse un mínimo nivel de conocimiento del Derecho para poder aplicarlo. Estas contradicciones han dado lugar a un considerable grado de inseguridad jurídica.

Se ha ido evolucionando hacia un sistema de colaboración entre las partes y el Juez en la determinación del contenido y alcance del Derecho extranjero. Por una parte, la intervención de las partes se acomoda bien al papel que tiene en el proceso civil el principio dispositivo. El interés de las partes puede impulsarlas a la participación activa en la prueba del Derecho extranjero, facilitando así la tarea del Juez. Por otra, la participación del Juez parece necesaria si se quiere defender la eficacia de las normas de Derecho Internacional privado y asegurar que, cuando el Juez resuelve un litigio según un Derecho extranjero, lo hace adecuadamente.

La medida de la intervención de las partes y del Juez depende de cada sistema jurídico. Algunos ordenamientos exigen a las partes la prueba del Derecho extranjero y se admite la intervención del Juez tendente a completar la prueba de las partes. Los últimos pasos en esta evolución se orientan hacia una exigencia cada vez mayor al Juez y menor a las partes: si el Juez no conoce la ley extranjera aplicable, debe adoptar las medidas necesarias para llegar a su conocimiento, aunque las partes puedan colaborar con él para lograr este objetivo. Se pasa de imponer una obligación a las partes a imponérsela al Juez y de admitir una intervención complementaria del Juez a admitir una intervención complementaria de las partes. La intervención judicial pone de relieve que el Derecho extranjero es Derecho, es el sistema jurídico con arreglo al que se va a resolver el litigio, aunque no pueda ser tratado en el proceso en igualdad de condiciones que el Derecho del foro.

En el sistema español de Derecho Internacional privado, con anterioridad a la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974, los jueces y tribunales españoles se enfrentaban al problema sin ninguna apoyatura legal. Así se explican las mencionadas contradicciones en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque domine en ella la consideración de la ley extranjera como un hecho. En 1974 se introduce en nuestro Derecho la regla del derogado párrafo segundo del artículo 12.6 del Código Civil: «La persona que invoque el Derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas». La norma ha sido objeto de distintas interpretaciones. Conforme a una interpretación literal -que ha sido aceptada en términos generales por el Tribunal Supremo-, la ley extranjera debe ser invocada por la parte a quien interese su aplicación y esta parte deberá aportar prueba de la misma. No obstante, el Juez puede intervenir, pero sólo cuando haya habido previa intervención de parte, pues su participación se concibe como facultativa y complementaria. Esta interpretación literal del viejo párrafo segundo del artículo 12.6 choca con la regla del que antes era párrafo primero y que ahora es simplemente el art. 12.6 mencionado: si la norma de conflicto se aplica de oficio, el Juez o tribunal debe contar con los medios para llegar al conocimiento del Derecho extranjero aplicable. Por eso, una parte de la doctrina ha considerado más adecuada una interpretación sistemática de este párrafo, que vaya más allá de la letra de la norma, contemplándola a la luz del párrafo primero. Se ha afirmado, en consecuencia, que el Juez o tribunal debe proceder de oficio a la determinación del contenido y alcance del Derecho extranjero aplicable. Dando un paso más, la doctrina más reciente considera que, sea cual sea la interpretación que se acepte del artículo 12.6, algunas normas de conflicto imponen la determinación de oficio del contenido y alcance del Derecho extranjero aplicable (por ejemplo, las normas de conflicto que determinan el Derecho aplicable en función del contenido material o las normas de conflicto contenidas en los convenios internacionales).

La Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000, deroga el párrafo segundo del artículo 12.6 del Código Civil e introduce una regla nueva en su artículo 281.2: «También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación». Esta norma establece un mayor y más claro equilibrio en el sistema de colaboración entre el juez y las partes para llegar al conocimiento del contenido del derecho extranjero, partiendo de la consideración de la ley extranjera como Derecho.

Sólo son dos los medios idóneos para probar el Derecho extranjero: la prueba documental y la prueba pericial. La primera -que permite acreditar el contenido y vigencia de las normas extranjeras- puede consistir en la aportación de certificaciones de la ley extranjera expedida por agentes diplomáticos o funcionarios consulares, tanto del foro como extranjeros acreditados en el foro, o certificaciones del Ministerio de Justicia. En cuanto a la prueba pericial, que permite al Juez conocer el alcance de la ley extranjera, consiste en el dictamen de jurisconsultos.

Deben destacarse en este punto los convenios internacionales acerca de la información del Derecho extranjero y, concretamente, el Convenio Europeo acerca de la Información sobre el Derecho Extranjero, hecho en Londres el 7 de junio de 1968 (B.O.E. de 7 de octubre de 1974), junto a su Protocolo adicional, hecho en Estrasburgo el 15 de marzo de 1978 (B.O.E. de 24 de junio de 1982), y la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero, hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979 (B.O.E. de 13 de enero de 1988), que establecen un mecanismo de cooperación a través de unos órganos nacionales de enlace, evitando la intervención de diplomáticos o cónsules.

El artículo 281.2 nada ha establecido para el caso de que resulte imposible conocer el contenido del Derecho extranjero aplicable. Aunque la respuesta generalmente sea la aplicación subsidiaria de la ley española, en algunos supuestos puede resultar más adecuado aplicar un Derecho extranjero -por ejemplo, en el caso de que la norma de conflicto del foro contenga conexiones sustitutivas, el Derecho extranjero designado por la segunda conexión será preferible a la ley española-.

2) Interpretación y aplicación del Derecho extranjero.

Conocido suficientemente el contenido y alcance del Derecho extranjero, el Juez debe interpretarlo y aplicarlo. El criterio básico a seguir será el de interpretar y aplicar el Derecho extranjero tal y como lo haría el Juez extranjero si ante él se hubiera presentado la demanda, es decir, el Derecho extranjero debe ser aplicado tal y como es, sin desnaturalizarlo ni deformarlo. Sólo así se está cumpliendo con el mandato de la norma de conflicto del foro. Parece indiscutible que éste es el criterio adecuado, pero en la práctica no resulta fácil seguirlo porque el Juez del foro, cuando aplica el Derecho extranjero, sigue siendo naturalmente Juez del foro, con su formación particular, y además está sujeto a su propio Derecho Procesal.

El criterio básico que rige la interpretación y aplicación del Derecho extranjero obliga al Juez del foro a respetar las reglas vigentes en el Estado extranjero en materia de fuentes del Derecho y de entrada en vigor y derogación de las normas jurídicas y Derecho transitorio. El Juez del foro debe respetar también los criterios establecidos en el Estado extranjero en materia de constitucionalidad de las normas del ordenamiento jurídico. Finalmente, el Juez debe seguir las reglas del ordenamiento extranjero relativas a la interpretación de las normas jurídicas.

3) El recurso de casación por infracción del Derecho extranjero.

El Juez o tribunal de instancia puede infringir el Derecho extranjero aplicable. Se discute si en este caso cabe recurrir en casación. Aunque tradicionalmente se ha negado esta posibilidad, tanto por razones vinculadas con la naturaleza misma del recurso de casación como por razones prácticas, frente a este criterio se van abriendo paso nuevas soluciones. Garantizar la seguridad jurídica o evitar la desnaturalización de la ley extranjera aplicable son algunos de los argumentos empleados para permitir en casación el control de la aplicación del Derecho extranjero.

En el Derecho español, el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni admite ni rechaza el recurso de casación por infracción de leyes extranjeras. En la jurisprudencia tradicionalmente se ha negado la admisión del recurso, ya que la aplicación de leyes extranjeras -se ha dicho- en nada afecta a la uniformidad en la aplicación del Derecho español, pero no faltan aquí tampoco contradicciones. No obstante, en la jurisprudencia más reciente, aunque sin pronunciamientos de carácter general, se admite el recurso de casación.