Delitos sobre la ordenación del territorio

Derecho Penal

I. Introducción.

Tradicionalmente la ordenación del territorio era problema exclusivamente administrativo, pero a partir del Código Penal de 1995 el Derecho Penal pasa también a asumir, juntamente con la Administración, la tutela de dicho bien jurídico frente a aquellos atentados que el legislador considere más graves. Posiblemente este cambio de óptica responda al hecho innegable de que el territorio, el suelo, es un bien escaso que no se puede aumentar a capricho como ocurre con otros bienes. Hay el territorio que hay, y no es posible ensancharlo. De ahí que el Estado, no obstante el principio de intervención mínima de inexcusable observancia en Derecho Penal, haya considerado oportuno el amparo penal de los ataques más graves contra la ordenación del territorio. Hay que reconocer la coherencia de esta determinación, no sólo porque la realidad evidencia la angustiosa necesidad de vivienda en nuestro país, sino porque nuestra propia Constitución lo demanda al marcar una pauta enérgica a todos los poderes del Estado en el artículo 45.2, señalando que «los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable seguridad colectiva», y en el 47.1 cuando reconoce el derecho de todos los españoles a tener una vivienda digna y adecuada, ordenando a los poderes públicos que promuevan las condiciones adecuadas para hacer efectivo este derecho, y en el art. 45.3, en que la propia Constitución ordena el establecimiento de sanciones penales y administrativas, además de las indemnizaciones del daño para las violaciones que se realicen en esta materia.

Aunque la determinación del legislador de traer al ámbito penal estas conductas es loable, pues con ello se trata de poner coto a los desmanes y a la indisciplina que en nuestra patria existían en materia urbanística, se sustanciarán con toda seguridad varios problemas de los que, por su importancia, destacamos dos:

1. La concomitancia de sanciones penales y administrativas para unas mismas conductas, por lo que habrá de entrar en juego, en más de una ocasión, el principio prohibitivo non bis in idem, así como la necesidad de suspender el expediente administrativo hasta tanto no termine la vía penal.

2. El hecho evidente de que las normas penales son normas en blanco que necesitan, para ser aplicadas, elementos normativos dimanantes de disposiciones administrativas. En este punto hay que tener en cuenta -por lo que afecta al principio de legalidad- la Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de julio de 1990, en cuanto al mandato de certeza que las mismas deben contener para no incidir en el derecho a la legalidad penal. Y, por otro lado, hay que subrayar que también el principio de igualdad puede quedar cuestionado, puesto que la materia urbanística es materia delegable por el Estado en las Comunidades Autónomas (art. 148.3 de la Constitución), que pueden dar a esta materia un tratamiento diferente. Incluso ocurre que la misma norma de planteamiento urbanístico procede en la mayoría de los casos del ámbito municipal, de modo que la norma penal en blanco puede quedar colmada con disposiciones autonómicas y municipales, con lo cual el justiciable puede recibir un diferente trato penal en Cataluña que en Andalucía, y, aun dentro de la misma autonomía, de forma diferente en un pueblo que en otro.

II Los tipos penales.

Contiene el Código Penal en este punto dos artículos: el 319 y 320, el primero de ellos dirigido a los promotores, constructores y técnicos directores, y el segundo dirigido a la Autoridad o funcionario público.

1. Artículo 319.

El artículo 319 castiga en su párrafo 1.º a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. En su párrafo 2.º castiga a las mismas personas cuando la conducta sea llevar a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable. Y en su párrafo 3.º se autoriza a los jueces y tribunales a que, motivadamente, puedan ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

La exegesis del precepto nos obliga a comentar en primer término el concepto de los distintos sujetos activos del delito.

Por promotor la doctrina entiende que es aquel que inicia, dirige, organiza o emplea los medios conducentes a hacer posible la construcción. Por constructor, aquel que ejecuta la obra, responsabilizándose del modo de ejecución y de la calidad de los materiales: empresario de la obra le llama la Ley del Suelo de 1992 en su artículo 264.1. Más dificultades suscita el concepto de técnico director, puesto que el legislador penal no lo concreta y la legislación urbanística tampoco, pero deberían entenderse incluidos en ese concepto los ingenieros técnicos, actúen conjuntamente o sólo uno de ellos.

Este delito admite la participación del extraneus -incluso aunque se trate de obrero u operario- siempre que sea conocedor y consciente de la ilegalidad de la obra y coopere a su realización en los términos descritos en los arts. 28 b) y 29 del Código Penal.

En cuanto al elemento subjetivo del delito hay que significar que los tipos penales contenidos en los dos párrafos del artículo 319 sólo pueden ser cometidos en forma dolosa, dado que la imprudencia requiere -como apunta el artículo 12- expresa punición legal. No es preciso, sin embargo, un dolo específico; basta con el dolo genérico (BARRIENTOS PACHO).

En cuanto a los tipos concretos contenidos en el artículo 319 hay que decir que este artículo contempla en sus dos párrafos dos tipos distintos: en el primero se contempla la construcción no autorizada en suelos públicos (viales, zonas verdes, bienes de dominio público, con valor paisajístico, artístico, histórico, etc.), y en el segundo, la edificación en suelo privado.

A. La construcción no autorizada en suelo público.

No dice el Código ni la Ley de Suelo de 1992 qué se entiende por «construcción». La doctrina considera que este término y el de edificación -de que habla el apartado 2 del artículo 319- son términos afines pero no idénticos. Construcción es transformación material de los terrenos o espacios sobre los que se realiza, y edificación es toda obra de fábrica realizada para habitación u otros fines análogos.

¿Qué se entiende por no autorizada? La doctrina entiende que se considera no autorizada tanto la construcción cuya licencia no se ha pedido como la que se ha pedido y se ha denegado.

¿Y si la licencia se ha obtenido ilegalmente? Creemos que habrá que atender en este caso al grado de conocimiento que de la ilegalidad de la construcción tenga el sujeto activo (ya sea promotor, constructor o técnico director), pues si alguno de ellos o todos son conscientes de la ilegalidad de la licencia, y aun así llevan a cabo la obra, es evidente que incurren en este tipo penal (BARRIENTOS PACHO).

B. La edificación no autorizable en suelo privado no urbanizable.

Expuesto más arriba lo que es edificación, ésta ha de ser, además, no autorizable, que es aquélla respecto de la cual no ha recaído licencia porque realmente no es susceptible de ser otorgada porque lo impiden las normas urbanísticas.

Lo que significa suelo no urbanizable no lo dice el Código Penal, y por eso hay que acudir en los municipios al plan General de Ordenación, a las Normas Subsidiarias y Complementarias del Planeamiento o, en su defecto, a la Ley del Suelo o a las Normas autonómicas.

Si un supuesto pudiera incluirse en ambos apartados, la doctrina discrepa en cuál de los dos se incluiría: mientras un sector doctrinal (BOIX y JUANATEY) se inclina por incluirlo en el segundo por ser la norma más favorable, otros consideran más ortodoxo incluirla en el primero en virtud de las reglas 1.ª (principio de especialidad) y 4.ª (ley penal más grave) del artículo 8 del Código Penal.

El apartado 3.º del artículo 310 autoriza al órgano judicial a que, motivadamente, pueda ordenar a cargo del autor del hecho la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. Los arts. 248 a 251 de la Ley del Suelo determinan pormenorizadamente las facultades que corresponden a la Administración en este punto. Hay que entender, sin embargo, que si el Juez Penal no hace uso de esta facultad, ello no impide que sea la Administración la que, conforme a las normas administrativas, pueda ordenar la demolición de la obra. Cosa distinta es que, instada la medida en vía penal, el Tribunal la denegase, pues en este caso no podría acordarla la Administración, pues la cuestión fue ya resuelta por un poder del Estado -el Judicial- y no podría venir un poder -la Administración- que es poder subordinado a rectificar la resolución del primero.

2. Artículo 320.

En los dos párrafos de este precepto se contemplan figuras de prevaricación agravadas. En el 1.º se castiga a la Autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes, y en el 2.º se castiga con las mismas penas a la Autoridad o funcionario público que, por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado, haya resuelto o votado a favor a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

En ambos casos ha de tratarse de Autoridad o funcionario público, y lo son aquellos a los que se refiere el artículo 24 del Código Penal, y ambos han de proceder «a sabiendas de la injusticia», esto es, ambos tipos no pueden cometerse más que en forma dolosa. La forma culposa podrá castigarse conforme a las normas administrativas pero no conforme a la normativa penal.

La conducta típica del primer apartado consiste en informar favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas. En el primer caso basta el informe favorable, sea o no vinculante, sea o no acogido en la resolución que se dicte.

La conducta típica del segundo apartado exige la resolución o el voto favorable de la Autoridad o funcionario a la concesión de la licencia ilegal. En este supuesto basta la resolución o el voto favorable (aunque luego no obtuviese respaldo mayoritario), aunque luego la construcción o edificación no llegara a realizarse por cualquier motivo.

La expresión «a sabiendas de su injusticia» ha sido interpretada por algún sector doctrinal como la exigencia de un plus sobre la mera legalidad, considerando que cuando existe ese plus (infracción no sólo de las normas sustantivas de planeamiento, sino de las de procedimiento y de los principios constitucionales) existirá infracción penal; si sólo existe contravención de la legalidad, existirá sólo infracción administrativa. No compartimos esta opinión. Una tal exigencia en el ánimo del agente hará inviable la aplicación del precepto.