Servicio público

Derecho Administrativo

El término servicio público se configura como especialmente polisémico y problemático en el ámbito de la ciencia jurídica, donde trasciende con mucho la significación literal de los dos vocablos que lo componen. En el campo del Derecho Administrativo la expresión ha terminado por adquirir perfiles propios no exentos de un apasionado debate doctrinal.

Introducción: la actividad administrativa. De forma muy sintética, puede señalarse que la noción de servicio público es considerada como una de las formas clásicas en que se manifiesta la actividad administrativa. Así, superadas las concepciones puramente dualistas -características de la doctrina germana (WOLF, FORSTHOFF)- que sólo distinguían entre una actividad negativa («de limitación o policía»), manifestada principalmente a través de fórmulas de contenido estrictamente jurídico, y una actividad positiva («de prestación» o «de servicio público»), traducida en actuaciones de carácter material y técnico en favor de los administrados, la mayor parte de la doctrina española viene prefiriendo la clasificación tripartita formulada por JORNADA DE POZAS («Ensayo de una Teoría del Fomento en el Derecho Administrativo», Revista de Estudios Políticos, núm. 48. 1949), que al binomio anterior («policía» y «servicio público») añade como categoría intermedia la actividad de «fomento». Ésta no implica la coacción o limitación propia de la «policía administrativa», ni tampoco se traduce en prestaciones materiales directas al ciudadano, siendo su manifestación más típica la técnica subvencional. No obstante lo expuesto, las profundas transformaciones experimentadas durante el siglo XX por el Estado, así como, correlativamente, por su instrumento por excelencia, la Administración Pública, han dado lugar a la emergencia de nuevas actividades de difícil encuadramiento en el esquema citado, circunstancia que, a su vez, ha provocado, casi desde el momento de la propia formulación de aquél, el surgimiento de propuestas para su revisión, ampliando el número de categorías manejadas. Entre estas posturas goza de gran predicamento la defendida por VILLAR PALASÍ en su clásico ensayo «La actividad industrial del Estado en el Derecho Administrativo» (Revista de Administración Pública, núm. 3, 1950), quien a la tripartición de JORNADA DE POZAS añade un cuarto tipo de actividad, denominada «de gestión económica» o «de dación de bienes y servicios al mercado». El debate al respecto no es, sin embargo, pacífico. Así, frente a dicha tesis, destaca la formulada por GARRIDO FALLA, para quien resulta innecesaria la creación de una cuarta categoría, bastando con ampliar la noción de «servicio público» de modo que dé cabida a las nuevas formas de actividad administrativa.

Esta somera exposición de los términos en que ha evolucionado el debate sobre las formas de la actividad administrativa permite constatar cómo el mismo ha influido directamente sobre la conceptuación moderna de la expresión «servicio público», pues, como se puede apreciar, el problema suele plantearse al delimitar frente a ésta las nuevas categorías (algo que no ocurre frente a la actividad de «policía», cuyos contornos son mucho más claros).

Origen del concepto y formulación clásica del mismo. La existencia de actuaciones de índole prestacional por parte de los poderes públicos no es un fenómeno nuevo en la Historia de la Humanidad, habiéndose dado manifestaciones de dicha actividad en prácticamente todas las épocas. No obstante, puede decirse que la consagración del concepto de servicio público tiene un origen histórico e, incluso, geográfico muy concreto. La noción surge así en la Francia de la transición del siglo XIX al XX, muy en particular de la mano de los autores de la denominada Escuela Realista de Burdeos. En la evolución de su elaboración doctrinal, pueden distinguirse dos etapas que, a su vez, han influido en la doble conceptuación con la que principalmente se ha empleado el término con posterioridad: a) por un lado, una concepción amplia, omnicomprensiva, manejada por el creador de la Escuela aludida, LEÓN DUGUIT (1859-1928), quien desde una perspectiva social y finalista defiende la noción de servicio público como justificación misma del poder del Estado. La actuación de este último sólo se legitimaría en la medida en que satisficiera necesidades públicas y pudiera ser calificada como «servicio público». Como se puede comprender, se trata de una concepción más filosófica que jurídica que, hoy en día, entronca directamente con los postulados del Estado Social, en cuanto subraya el deber de los poderes públicos de garantizar la prestación de los servicios esenciales para la comunidad; b) por otro lado, una noción más estricta que toma como punto de partida las elaboraciones posteriores de los discípulos de DUGUIT, como JÈZE, BONNARD o ROLLAND. Desde este punto de vista, el servicio público se configura como una técnica concreta de gestión de aquellos servicios esenciales a los que antes aludíamos. De este modo terminó por definirse como «aquella actividad desarrollada por los poderes públicos para atender necesidades de interés general que los individuos no pueden satisfacer aisladamente y que, en su organización y funcionamiento, se encuentra sometida a un régimen jurídico especial de Derecho Público».

Caracteres del concepto estricto de servicio público. Partiendo de la acepción clásica estricta a la que acabamos de aludir, la noción jurídica de «servicio público» ha terminado por configurarse con apoyo en las siguientes notas:

Ha de tratarse de una actividad de carácter prestacional, con lo que queda al margen del concepto la eventual actividad de producción de bienes que puedan desarrollar los poderes públicos.

Estas prestaciones son de carácter fundamentalmente material o técnico, no implican el ejercicio de autoridad y tratan de procurar utilidades de las que pueden beneficiarse los individuos singularmente considerados (uti singuli, en terminología jurídico-administrativa). Queda así excluido lo que la doctrina italiana (ZANOBINI, ALESSI, GIANNINI), por oposición al concepto de «servicio público», denomina «funciones públicas», esto es, aquellas actividades desarrolladas por el poder público desde una posición de supremacía y destinadas a beneficiar a la colectividad en su conjunto (uti universi), como, por ejemplo, el mantenimiento de un ejército, el sistema judicial, la recaudación de tributos, etc.

Las prestaciones indicadas no tienen por objeto satisfacer cualquier tipo de necesidades públicas, sino sólo aquéllas que puedan calificarse de esenciales; es decir, como ha señalado el Tribunal Constitucional español, aquéllas vinculadas a la satisfacción de derechos fundamentales, libertades públicas y bienes constitucionalmente protegidos (S.T.C. 26/1981, de 17 de julio).

Como se deduce de su propia denominación, un servicio esencial es aquél del que no se puede prescindir. En consecuencia, su gestión ha de materializarse en prestaciones regulares y continuas.

Para que pueda hablarse estrictamente de servicio público, la titularidad del sector o de la concreta actividad ha de haber sido asumida por la Administración Pública (aunque no necesariamente su gestión efectiva, como posteriormente veremos). La existencia de esta reserva exclusiva en favor de los poderes públicos determina, por tanto, el monopolio de éstos sobre tales servicios. En consecuencia, quedan excluidas del concepto aquellas técnicas para garantizar la prestación de servicios esenciales que admiten la libre concurrencia sobre ellos. Así sucede, por ejemplo, con la más moderna del servicio universal, popularizada a partir del Derecho Comunitario europeo especialmente en el sector de las telecomunicaciones; dicha técnica, sin establecer reserva de titularidad alguna en favor de la Administración, y, por tanto, abriendo en principio la posibilidad de prestar el servicio a cualquier operador, se caracteriza por el establecimiento de un marco regulador muy estricto sobre aquél, en el que destaca la imposición de lo que se han llamado obligaciones de servicio público, de inexcusable cumplimiento para el sujeto particular que lo presta, todo ello con el fin de evitar que la gestión privada del servicio determine que los ciudadanos dejen de disfrutar de prestaciones que los empresarios gestores consideren no rentables; la garantía del respeto a este marco se procura de forma particular a través del control ejercido por Agencias Independientes, siguiendo el modelo del Derecho anglosajón.

Este fenómeno de reserva al sector público, denominado publicatio, requiere en Derecho español, por imperativo del art. 128 de nuestra Constitución, el instrumento de la Ley en sentido formal (no cabe, por tanto, publificar un sector por medio de una simple norma reglamentaria), requisito lógico en la medida que conlleva introducir una limitación al principio constitucional de libertad de empresa (art. 38 C.E.).

Finalmente, el servicio en cuestión ha de estar sometido en su organización y funcionamiento a un régimen jurídico de Derecho Público, lo que supone, por consiguiente, el establecimiento de diversas prerrogativas en favor de la Administración titular de aquél. Lo anterior se explica en atención a la esencialidad de los intereses protegidos, cuya satisfacción debe garantizarse en todo caso, debiendo prevalecer esta finalidad sobre los intereses de sujetos particulares, incluido el propio gestor material del mismo.

Confusiones terminológicas. De todo lo expuesto, se comprende la impropiedad con la que habitualmente se emplea el término «servicio público», confundiéndolo de manera simplista con otros conceptos. Quizás los casos más llamativos sean los siguientes:

- La confusión más extendida es la que toma como base la literalidad de la expresión. Desde esta perspectiva totalmente ajena al concepto jurídico se confunde «servicio público» con todo «servicio abierto o disponible al público en general» o de utilidad para el mismo. Con este sentido se emplea la expresión para usos tan diversos como son desde la designación del «servicio público de fax» que podemos encontrar en una papelería, hasta ciertos programas de televisión de búsqueda de personas, o con información sobre consumo, salud, etc.

- La confusión entre servicio público y sector público. Este último concepto hace referencia a todo aquello que pertenece o se encuentra bajo el control, tutela o dependencia de una Administración. Con este sentido, muy popularizado en los medios de comunicación, es frecuente calificar de «servicio público» a toda empresa pública. Ciertamente, las hay que gestionan servicios públicos, pero no todas ellas tienen este cometido.

El uso que identifica «servicio público» con toda la actividad administrativa. Desde esta perspectiva se habla a menudo de servicios públicos para referirse a lo que no son sino manifestaciones de típicas funciones públicas, como ya hemos visto más arriba (Justicia, tributos, defensa, etc.).

Dentro del mundo jurídico destaca el hábito de emplear la expresión servicio público como sinónimo de «giro o tráfico de la Administración en sentido amplio», a efectos de delimitación del régimen jurídico (público o privado) aplicable, así como de las correspondientes competencias jurisdiccionales (contencioso-administrativas o civiles). Esto ha sido así especialmente en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, donde aún hoy el art. 106.2 de la Constitución, recogiendo este uso tradicional, habla del derecho a ser indemnizado por toda lesión sufrida como consecuencia del «funcionamiento de los servicios públicos» (del mismo modo, V. art. 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), así como en el ámbito de la contratación pública como fórmula para definir los contratos administrativos especiales (en el art. 4.2 de la antigua Ley de Contratos del Estado de 1965 se definían como aquéllos que tuvieran una «directa vinculación al desenvolvimiento regular de un servicio público»). No obstante, dicha expresión fue corregida en la posteriores Leyes de Contratos de las Administraciones Públicas (tanto en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, como en el Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [T.R.L.C.A.P.], que ha sustituido recientemente a ésta; V. art. 5.2.b), en las que se pasó a hablar de la vinculación «al giro o tráfico específico de la Administración contratante».

Finalmente, es muy habitual el uso que confunde «servicios públicos» con «servicios esenciales», siendo aquel término en realidad aplicable a una concreta técnica de gestión de estos últimos (que, desde luego, no es la única; ni siquiera la más popular en la actualidad), como ya se ha dicho.

Modos de gestión de los servicios públicos en su acepción estricta. Los servicios públicos definidos conforme a las notas examinadas más arriba (que, por tanto, son siempre de titularidad administrativa) pueden ser, no obstante, gestionados materialmente de forma directa por la propia Administración o indirectamente a través de un empresario particular:

Modos de gestión directa. Al quedar en manos públicas, no sólo la titularidad, sino también la gestión del servicio, no hay plazo máximo de duración aplicable. A este respecto, las modalidades de gestión posibles son las siguientes:

Por la propia Administración, bien creando en su seno un órgano específico al efecto (gestión mediante establecimiento propio sin personalidad), bien encomendando dicha labor a un órgano ordinario de la misma, que suma esta tarea al resto de las competencias que ya tuviera atribuidas (gestión indiferenciada).

Gestión mediante una personificación jurídico-pública instrumental, a la que se atribuya específicamente dicho menester. Éste es el caso, por ejemplo, de los Organismo Autónomos, la definición de cuyo concepto en la normativa estatal prevé expresamente este cometido como una de sus razones de ser («la realización de actividades de