Participación delictiva

Derecho Penal

Dispone el artículo 27 del Código Penal que: «Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices». En el nuevo Código, a diferencia de lo que ocurría con el anterior, el encubrimiento ha dejado de ser una forma de participación para convertirse en un figura autónomamente penada.

El artículo 28 del Código está dedicado a la autoría, si bien la doctrina considera que en este precepto se recoge la participación junto a la autoría a los solos efectos de la penalidad. En cualquier caso, se recoge la autoría, la inducción y la cooperación necesaria.

Esto plantearía el problema de la diferencia entre autoría y participación, en una primera aproximación, autor es quien realiza el hecho como propio, mientras que partícipe es quien interviene en un hecho ajeno. La S.T.S. de 24 de febrero de 1989, establece la diferencia de acuerdo con la denominada teoría del dominio del hecho, y así establece que «la jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando el criterio del dominio del hecho como un elemento conceptual que permite una adecuada distinción de la autoría y las formas accesorias de participación. En este sentido se ha presupuesto que el dominio del hecho no es un concepto descriptivo que permita resolver la cuestión de la autoría mediante una sencilla subsunción, sino un principio rector que se debe concretar a la luz de las circunstancias de cada caso especial».

El párrafo 1 del artículo 28 dispone que: «son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento [...]». En el precepto se recogen tres supuestos diferentes:

- Autoría directa, quienes realizan el hecho por sí solos.

- Coautoría, realización conjunta del hecho.

- Autoría mediata, realización del hecho por otro del que se sirve como instrumento.

El Código utiliza un concepto restrictivo de autor, siendo éste quien realiza el hecho típico, y no todo aquel que contribuye con una condición causal a la verificación del mismo. El concepto restrictivo de autor se vincula al tipo legal y hace que las normas sobre participación aparezcan como normas extensivas de la punibilidad, ya que de no existir, los partícipes no podrían ser castigados conforme al tipo penal.

Con la teoría del dominio del hecho es posible la admisión de las tres formas de autoría recogidas en el primer párrafo, y ello porque: 1.º Siempre es autor quien ejecuta por su propia mano todos los elementos del tipo; 2.º es el autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento (autoría mediata); 3.º es autor el coautor que realiza una parte necesaria de la ejecución del plan global (dominio funcional del hecho), aunque no sea un acto típico en sentido estricto, pero participando en todo caso de la común resolución delictiva.

La inducción aparece recogida en el segundo párrafo del artículo 28, al disponer que: «También se consideran autores: a) Los que inducen directamente a otro a ejecutarlo [...]». La inducción equivale a causar en otra persona la resolución de ejecutar un hecho delictivo, y así, no nos encontraríamos en un supuesto de inducción si el sujeto a quien se dirige la instigación estaba ya decidido con anterioridad a ejecutar el hecho.

Ha sido el Tribunal Supremo, en S.T.S. de 25 de junio de 1985, quien ha resumido los requisitos necesarios para que pueda hablarse de inducción:

«Ha de ser anterior al hecho o, al menos, concomitante con el mismo, pues se ha de ejercer sobre una persona determinada -aunque se admite la inducción por medio de persona intermedia- para la comisión de un delito también determinado y, en muchos casos, especialmente en los delitos contra las personas, ha de recaer en un sujeto pasivo así mismo determinado; eficaz o suficiente, es decir, causante de la determinación del inducido o autor material, de tal modo, que el pacto, el consejo o el mandato, ejerzan influencia tan decisiva en el ánimo del inducido que, apoderándose o sojuzgando la voluntad de éste le determine a cometer un delito, debiéndose detectar la presencia de una relación de causalidad [...]; abierta, clara y no insidiosa; dolosa, esto es, que es preciso que el inductor haya procedido maliciosamente en la determinación del autor material, teniendo consciencia de la antijuridicidad del hecho y de que, dicho hecho, está amenazado con una pena, y, finalmente, seguida de la ejecución del delito convenido o, al menos, de cualquiera de sus formas imperfectas de ejecución».

La cooperación necesaria aparece recogida en la letra b del artículo 28. El cooperador necesario es un partícipe que, a diferencia de lo que sucede con la coautoría, no ejecuta el hecho típico, sino que pone a contribución una actividad ajena, pero íntima y necesariamente relacionada con aquél, caracterizándose el auxilio prestado por este notorio coadyuvante, por su principalidad para la realización del delito. Nuestra jurisprudencia (S.T.S. de 24 de febrero de 1995) acoge la doctrina de los bienes escasos para juzgar si la cooperación es o no necesaria:

«Por bienes escasos han de entenderse los que no le serían fácilmente obtenibles al autor principal, de modo que toda colaboración que un ciudadano común no estaría dispuesto a prestar por su carácter ilícito, peligroso o difícil de proporcionar y que resulta causalmente eficaz para el resultado delictivo constituye la aportación de un bien escaso».

La complicidad nos la recoge el artículo 29 en los siguientes términos: «Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan en la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos».

Según la jurisprudencia, la complicidad es una participación periférica y accidental o de carácter auxiliar, secundaria o accesoria, pero en todo caso eficaz, cualitativamente inscribibles en las prestaciones de auxilio eficaz y facilitadoras del resultado, pero sin la cual el hecho era también posible (SST de 9 de febrero de 1976, 28 de noviembre de 1994, 11 de marzo de 1994, 30 de septiembre de 1988). Por su parte, la S.T.S. de 17 de enero de 1991 establece que la complicidad requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales:

- Subjetivamente, la existencia de un pactum sceleris como concierto de voluntades o previo acuerdo, coetáneo, inicial o sobrevenido a la acción, expreso o tácito, junto con la conciencia respecto de la ilicitud y antijuridicidad (conciencia sceleris) del acto pasado.

- Como elemento objetivo, la aportación de unos actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar.

El artículo 30 del Código Penal establece una restricción de la responsabilidad, cuando se trata de delitos o faltas que se cometen por medio de difusión mecánicos, superando así a los antiguos artículos 13 y 15 del anterior Código y en el que la expresión medio mecánico intenta dar cabida a toda clase de ingenio difusor. Se trataría de una responsabilidad escalonada, excluyente y subsidiaria.

El artículo 31 establece la responsabilidad del administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica y se corresponde con el antiguo artículo 15.bis. El campo de aplicación del precepto se instala en el campo de los delitos especiales propios. La finalidad del precepto es permitir la transferencia de las cualidades que residen en el representado a la persona que actúa en su nombre o representación, evitando la atipicidad que, de otra manera, se produciría, al existir la escisión de características típicas anteriormente señaladas.

Un sector doctrinal entiende por administrador de hecho la persona que de hecho manda en la sociedad, mientras que otra dirección doctrinal entiende por administrador quien tiene atribuidas las mismas funciones de gobierno y representación que la Ley y los estatutos atribuyen a los administradores de derecho, si bien no poseen formalmente esta condición. En ambos casos, sean administradores de hecho o de derecho, ambos han de serlo de una persona jurídica (V. encubrimiento).