Atenuantes por analogía

Derecho Penal

Son aquellas circunstancias que disminuyen la responsabilidad criminal contempladas genéricamente en la ley penal en atención a la identidad de razón o estructura y motivación de las mismas con las determinadamente especificadas en la norma. No en otra cosa consiste la analogía definida en el art. 4.1 C.C. Se recogen en el párrafo 6.º del art. 21 C.P. que establece que son circunstancias atenuantes: «Cualquier otra de análoga significación que las anteriores».

La admisión de la técnica analógica es, no obstante, en el Derecho moderno un recurso excepcional del Ordenamiento (salvo casos como el de las compilaciones navarra o aragonesa) para evitar lagunas en el mismo y debe usarse siempre con cautela para eludir la intromisión del Poder Judicial en la esfera propia del Poder Legislativo o en la potestad reglamentaria que corresponde a todo institución pública que ejercite facultades materialmente ejecutivas o administrativas.

Ello es especialmente patente en el ámbito del Derecho Penal en el que la analogía presenta unas limitaciones incomparablemente más extensas e intensas que en el resto del Derecho Objetivo. Así, el principio reforzado de legalidad que rige la materia penal, los principios consagrados en el art. 9.3 C.E. y la necesidad de evitar el libre arbitrio judicial, propio de etapas históricas ya superadas, en garantía de los derechos individuales, que son aquellos que justifican la misma existencia del Estado como organización política de la comunidad social; hacen que la analogía se halle proscrita del ámbito penal. De este modo, el art. 4.2 C.C. establece que: «Las normas penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos a los comprendidos expresamente en ellas», lo que se corrobora en el art. 4.1 C.P., que dispone que: «Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas».

Sin embargo, los principios de intervención mínima y favor reo, así como la necesidad de evitar lagunas, especialmente peligrosas en el ámbito penal, hacen que, en base al art. 9.3 C.E., la proscripción absoluta de la técnica analógica se refiera a la analogía in malam partem. En consecuencia, sólo puede darse en Derecho Penal la analogía en favor del reo, pero nunca de un modo ilimitado dadas la dicción de los preceptos legales y las exigencias de los principios consignados en el párrafo anterior, que sólo parcialmente se corrigen con los acabados de expresar. Así, la analogía in bonam partem no puede tampoco ser utilizada como técnica de obtención de normas y su ámbito se circunscribe a poder formar parte del supuesto de hecho de una norma concreta (por ejemplo, los arts. 21.3 y 42 C.P.). o a constituir un expediente para economizar preceptos (caso de los arts. 20.2 y 72 C.P. y de las atenuantes por analogía del art. 21.6 C.P.). Estas limitaciones son aplicables a la analogía estrictamente considerada y no impiden que la interpretación teleológica o finalista o la interpretación lógica de las normas, entre las que se enmarca genéricamente la analogía, ofrezcan un resultado desfavorable al reo.

Además de esta justificación general, las atenuantes por analogía, que son el supuesto más característico de la aplicación de la analogía en Derecho Penal, se explican también por una razón más específica. Ésta consiste en que las atenuantes por analogía se han convertido en un expediente para salvar o llenar el defectuoso entronque entre la individualización legal y judicial de las penas en los ordenamientos penales que, como el nuestro, se sitúan en la tradición continental. La mayor legitimidad predicada del Poder Legislativo y, sobre todo, la estricta interpretación del principio de legalidad en el liberalismo continental condujeron en el ámbito penal a la exclusiva individualización legal de las penas. Como quiera que la individualización legal es, por naturaleza, insusceptible de adaptar convenientemente la pena al caso concreto, pronto hubo que acudir a la individualización judicial y penitenciaria para la consecución de este objetivo, pero sin que la individualización legal perdiese nunca su primacía. Esto provoca que las reglas de individualización de la pena contenidas en los Códigos continentales, y en las cuales ha de enmarcarse la individualización judicial, sean en bastantes casos insuficientes para que el Juez proceda a una ajustada graduación de la pena al caso concreto y que haya que arbitrar, en beneficio del reo, una cláusula más abierta que permita salvar esta disfunción. Ello se ha buscado en el campo de las atenuantes, que inciden en la pena con una intensidad adecuada, pero no excesiva, para la corrección de tales disfunciones; con las atenuantes analógicas. Esto es tan patente que en ámbitos donde la individualización judicial está correctamente dimensionada las atenuantes por analogía apenas tienen papel alguno que jugar. Tal ocurre en el Derecho Penal Militar en el que gracias al art. 35 C.P.M., obra y mérito impagable de CALDERÓN SUSÍN, raramente se aplica la atenuante por analogía.

Para evitar abusos en su aplicación y la reciente tendencia a recurrir sistemáticamente a la atenuante analógica como cláusula de equidad, el Tribunal Supremo (S.T.S. 3 de febrero de 1995) viene exigiendo para poder apreciar ésta que la misma guarde relación, según las reglas generales admitidas para la interpretación analógica, con alguna de las atenuantes específicas en concreto, habiendo quedado en minoría la doctrina jurisprudencial que sólo exige esta relación respecto del espíritu que informa el conjunto de ellas. En ningún caso puede el juzgador proceder a la creación de nuevas atenuantes. La crítica de que el criterio mayoritario de correspondencia particularizada con alguna de las atenuantes específicamente recogidas en la Ley supone una limitación y casi anulación de la posibilidad de contemplar atenuantes específicas, queda muy desvirtuado si consideramos que la correspondencia puede establecerse también con las eximentes del art. 20 C.P. por intermedio de las eximentes incompletas de efecto atenuante del art. 21.1 C.P.

Entre las atenuantes analógicas se han reconocido la fiebre láctea o puerperio, el miedo u obediencia del hijo al padre, la edad senil, la drogadicción, ahora presente en el art. 20.2; el error invencible sobre una causa de atenuación, que no se recoge en el art. 14.2 C.P.; y determinadas anormalidades psíquicas que el criterio psiquiátrico que subyacía a la regulación de la enajenación mental en el Código de 1973 no permitía subsumir en la eximente, completa o incompleta, del antiguo art. 8.1 C.P. El criterio psicológico que guía la regulación de las anomalías psíquicas en el Código de 1995 (art. 20.1) ha hecho inútiles las atenuantes analógicas admitidas en estos supuestos por la antigua jurisprudencia, al igual que ha ocurrido con la drogadicción. Discutido ha sido el carácter que hay que dar a las dilaciones indebidas en el procedimiento. Si bien la jurisprudencia abandonó pronto el criterio de considerarla como atenuante analógica, como hicieron las SS.T.S. 14 de diciembre de 1991, bajo la ponencia de BACIGALUPO ZAPATER, o la de 2 de abril de 1993; el insatisfactorio recurso sistemático al indulto (DÍAZ ROCA) ha hecho que, recientemente, haya surgido en el Tribunal Supremo cierta tendencia a reconsiderar la tesis de la atenuante analógica (S.T.S. 20 de diciembre de 1995 o S.T.S. 13 de marzo de 2000), si bien esta corriente de opinión sigue siendo minoritaria (V. atenuantes, circunstancias).