Delito urbanístico

Derecho Urbanístico

I. Cuestiones generales.

El Código Penal aprobado por la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, introduce en el Ordenamiento Jurídico-Penal una serie de delitos de nueva planta, en el Título XVI, Capítulos I al VI del Libro II, delitos relativos a la Ordenación del Territorio, al Patrimonio Histórico y al Medio Ambiente.

De todos ellos los únicos que tienen un precedente en el anterior Código Penal, son los referidos al Medio Ambiente, que en parte habían sido tipificados a través del llamado delito ecológico del art. 347 bis.

La técnica legislativa utilizada es la de la norma penal en blanco, haciendo una remisión tácita a la normativa administrativa, lo que en cierta manera hace pensar hasta qué punto esta técnica no lesiona los principios de legalidad, de seguridad jurídica e igualdad ante la Ley (V. Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 127/1990 de 5 de junio).

La técnica referida es muy fácil de introducir en un código, pero de muy difícil aplicación práctica, lo que en ocasiones puede dar lugar incluso a transgresiones del ius puniendi.

Los delitos del Título XVI del nuevo Código Penal, presentan otro punto controvertido, ya que el bien jurídico protegido es muy amplio; son los llamados, tanto por la Doctrina como por la Jurisprudencia, «Intereses Jurídicos Difusos». Cuestión que nuevamente complica su correcta aplicación.

II. Tipificación concreta.

A) Los tipos penales que se refieren al urbanismo en el Código Penal de 1995 son los artículos 319 y 320 (Capítulo I, Título XVI), que bajo la rúbrica de delitos contra la ordenación del territorio, contemplan sólo una parte de ésta.

La Carta Europea de Ordenación del Territorio de 23 de mayo de 1983, define la Ordenación del Territorio de la siguiente forma, como: «la expresión espacial de la política económica, social, cultural y ecológica de toda la sociedad».

La Ordenación del Territorio no sólo es una cuestión de licencias para construir o edificar en determinados suelos, por determinadas personas, sino que es una forma de política, con enorme amplitud de miras, según afirma la citada Carta Europea y como lo asevera también la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 149/1991, que señala que en la normativa sobre la ordenación del territorio, los poderes públicos deben de garantizar el mejor uso de los recursos del suelo, subsuelo y demás elementos ambientales, siempre con la finalidad de conseguir las mayores cotas de calidad de vida y de respeto al hábitat humano, bajo la perspectiva de un mayor bienestar individual y de desarrollo social.

Con la lectura de los citados preceptos del Código Penal, se deduce fácilmente que sólo se refieren a los delitos urbanísticos.

La primera remisión a la normativa administrativa para la aplicación del art. 319 es al Texto Refundido sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, Real Decreto-Ley 1/92 de 26 de junio, invalidado en casi su totalidad por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997, resucitando de forma transitoria el texto de 1976, así como sus normas complementarias.

Toda la legislación sobre el suelo está en manos de las distintas Comunidades Autónomas, competentes en esta materia de forma absoluta, según la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, que a su vez imposibilita que cualquier Ley estatal sea supletoria, ya que el Estado sólo podrá dictar normas básicas que garanticen la igualdad en lo referente al ejercicio de los derechos sobre la propiedad del suelo.

Este mismo carácter tiene en la actualidad la Ley 6/98 de 13 de abril sobre Régimen del Suelo y Valoraciones.

Con esta formulación arbitrada por la Sentencia del T.C. de 20 de marzo y por la fórmula del legislador penal, utilizada para estos delitos, será necesario, en muchas ocasiones, el planteamiento de las cuestiones prejudiciales, administrativas, para que el Juez penal tenga suficientes elementos para fundamentar la Sentencia Penal, todo ello con un alto coste, procesal y material, tanto en el tiempo como en las cuestiones de fondo que se van a plantear, entre los justiciables y el juzgador.

1.º El artículo 319 del nuevo Código Penal, está dividido en tres párrafos; en el primero de ellos se tipifica la protección de determinados suelos, tales como los viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

Castiga este primer párrafo, con la pena de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial, a quienes siendo promotores, constructores o técnicos directores, lleven a cabo una construcción no autorizada en los suelos mencionados. El Código no define qué es ser constructor ni promotor ni técnico director, únicos sujetos activos de este delito, por lo que es necesario recurrir a la normativa administrativa y a la jurisprudencia también administrativa de la Sala tercera del Tribunal Supremo.

Ocurre lo mismo con los distintos tipos de suelo, donde se efectúen construcciones no autorizadas (sin las debidas licencias, que deben otorgar, las correspondientes Comunidades Autónomas, Ayuntamientos e incluso en algunos casos las Gerencias de Urbanismo).

2.º El segundo párrafo se refiere a los mismos sujetos activos del delito, promotores, constructores y técnicos directores, si bien la actividad es la de edificar (edificar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es: «hacer o fabricar edificios, que no son otra cosa que obra o fábrica construida para habitación o usos análogos; como casa, templo, teatro [...]», y construcción es: «fabricar, erguir, edificar y hacer de nueva planta una cosa, como palacio, iglesia, casa, puerta [...]») edificación no autorizable, en suelo no urbanizable, esto es, en los casos en que no se podrá dar una licencia, ni se podrá urbanizar por estar el suelo catalogado de forma distinta.

La remisión a la norma administrativa es igualmente clara, si bien el castigo para estos supuestos es menor, ya que la pena privativa de libertad es de seis meses a dos años.

En ambos párrafos, se podría apreciar error, tanto en las acciones como en la clase de suelo a construir o edificar, con las consiguientes repercusiones que en Derecho Penal tiene la apreciación o no del error; en todo caso sería un error del tipo, que aunque fuera vencible podría dar lugar a una conducta atípica.

Son delitos que sólo se castigan en su forma dolosa, ya que el Código no ha previsto la forma imprudente. Sería posible la aplicación del dolo eventual.

En cuanto a la consumación, no se exige que exista un mal o peligro concreto como resultado y es posible que se puedan cometer por omisión.

3.º El tercer párrafo del art. 319 se refiere a la demolición de la obra, que se realizará sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

B) Por último, el artículo 320 del Código Penal trata de las posibles prevaricaciones especiales cometidas por autoridades o funcionarios públicos.

Por primera vez se tipifica en el sistema penal español la prevaricación que alcanza no sólo a los que dictan Resoluciones injustas o arbitrarias, sino también a los que emiten Informes favorables, ampliando el abanico de los posibles actores de acciones típicas; antijurídicas culpables y por tanto punibles. Dice el artículo 320: «La Autoridad o funcionario público, que a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes, será castigado con la pena establecida en el artículo 404 (prevaricación general) de este Código, y además, con la prisión de seis meses a dos años o la multa de doce a veinticuatro meses».

«Con las mismas penas se castigará a la Autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia».

El bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de la Administración Pública, y la correcta acción de urbanizar.

Estos delitos específicos y agravados de prevaricación tienen que ser dolosos; de lo contrario, la acción sería atípica; tampoco cabe su aplicación por dolo eventual, pues el Código Penal marca que la conducta ha de efectuarse «a sabiendas de su injusticia»; es más cuestionable, y así lo recoge la doctrina y la jurisprudencia, la posibilidad de la comisión por omisión.

La consumación delictiva se produce en el momento en que se dicta el informe favorable, la resolución, o el voto favorable.