Prevaricación de autoridades y funcionarios

Derecho Penal

La prevaricación de las autoridades y funcionarios públicos se regula en el Código Penal de 1995, en el Capítulo I del Título XIX del Libro II, concretamente en los arts. 404 a 406. C.P.

El Título XIX, que lleva por rúbrica «Delitos contra la administración pública», integra aquellos tipos penales en los que el bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la administración pública. Además de la identidad del bien jurídico protegido, los nueve capítulos en los que se divide el Título XIX (en función de las distintas formas de ataque al bien jurídico) se caracterizan por las siguientes notas, comunes a todos ellos: 1. Aplicación del concepto penal de autoridad y funcionario público, recogido en el art. 24 C.P. 2. No será de aplicación, por ministerio del art. 67 C.P. (inherencia), la agravante 7.ª del art. 22 C.P., de «prevalerse del carácter público que tenga el culpable». 3. Compatibilidad de las penas previstas en este Título con las sanciones disciplinarias que pudiera imponer la Administración, sin vulnerar por ello el principio non bis in idem (S.T.C. 2/81 de 30 de enero).

Entrando ya en el estudio de la prevaricación de las autoridades y funcionarios públicos y, sistematizando los preceptos del Código, podemos distinguir entre:

1. Prevaricación stricto sensu.

Se regula en el art. 404 C.P., en cuanto que establece que «a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictase un resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años». El bien jurídico protegido es, como hemos dicho, el correcto funcionamiento de la administración pública y, como tal, hay que entender la obligación de ésta de servir con objetividad los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho (art. 103 C.E.) y, por otro lado, el sometimiento al principio de legalidad y a los fines que la justifican (art. 106 C.E.). En cuanto al sujeto activo de este delito, como ha declarado el T.S. en su jurisprudencia (S.T.S. 26 de marzo de 1992 y de 7 de febrero de 1997), sólo puede serlo una autoridad o funcionario que, como dice LUZÓN CUESTA, habrá de tener funciones decisorias, pudiendo cometer el delito tanto como ejercientes de un órgano unipersonal como de un órgano colegiado. Se admite, así mismo, la participación de extraneus a título de inductor, cooperador necesario o cómplice (S.T.S. 52/1994 de 18 de enero).

En cuanto a la acción típica, consiste ésta en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia. Dos requisitos ha de reunir, pues, la acción, de un lado, que se dicte resolución y, de otro, que ésta sea arbitraria a sabiendas de su injusticia. En cuanto a la resolución, como tal ha de entenderse un acto administrativo, ya sea expreso o tácito, escrito u oral, que suponga una declaración de voluntad y de contenido decisorio, si bien no es necesario que cierre definitivamente el procedimiento principal. En todo caso, la resolución ha de afectar a la órbita de los derechos de los administrados (S.T.S. 30 de mayo de 1973). Así mismo, la resolución ha de ser arbitraria, es decir, no adecuada a la legalidad. Dicha arbitrariedad puede venir determinada tanto por actos reglados como discrecionales -desviación de poder-, en todo caso, como dice FEIJOO SÁNCHEZ, la resolución debe cumplir el límite mínimo de relevancia penal, es decir, no basta la mera ilegalidad, sino que ha de ser «manifiestamente contraria a la Ley» (S.T.S. 27 de mayo de 1992), si hubiese una duda razonable, se eliminará el carácter penal, reduciéndose una infracción administrativa.

La referencia a realizar la acción «a sabiendas de su injusticia» excluye aquellos supuestos en los que el sujeto activo tiene dudas razonables sobre la injusticia de la resolución, en este sentido el T.S. considera que debe existir una conciencia plena del acto realizado y una deliberada intención de realizarlo (S.T.S. 3 de mayo de 1986, 17 de noviembre de 1990, 26 de marzo de 1992 y otras).

Por otro lado, no cabe, en el delito de prevaricación, la comisión imprudente del mismo. Efectivamente, la previsión de realizar la acción «a sabiendas de su injusticia» unido a la nueva configuración dada a la imprudencia por el Código de 1995, en su art. 12, «Las acciones u omisión imprudente sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley», evidencia la imposibilidad de comisión culposa de este delito.

Puede existir un concurso de normas en relación con los arts. 320, 322 o 327 C.P., siendo de aplicación preferente estos preceptos, en los que, por otro lado, se remiten en su penalidad a la del art. 404 C.P. aunque añadiendo una pena privativa de libertad o una multa.

2. Otros comportamientos injustos.

Se regulan estos supuestos en los arts. 405 y 406 C.P. El art. 405 C.P. establece que «A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público o cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello [...]», será castigado con la pena de multa y suspensión de empleo o cargo público. Es imprescindible que el sujeto activo tenga la competencia para proponer, nombrar o dar posesión, ya que, en caso contrario, como dice LUZÓN CUESTA, el intruso designante que nombra a un sujeto carente de los requisitos legales cometería un delito del art. 402 C.P. de usurpación de funciones públicas (S.T.S. 2910/94 de 9 de marzo). En cuanto a lo que debe entenderse como requisitos legalmente establecidos, ORTS considera que debe tratarse de requisitos esenciales, habrá que tener en cuenta, pues, el art. 103.3 C.E. que establece que el acceso a la función pública deberá hacerse de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, así como las restante normas que regulan el acceso a la función pública.

En relación con el sujeto activo, éste debe ser una autoridad o funcionario que infringe un deber propio del cargo, pues, como dice FEIJOO SÁNCHEZ, el hecho de realizarlo con «ocasión del cargo» no supone la realización del injusto, puesto que puede equipararse, en esta caso, con la de un particular (un extraneus).

El autor, además, debe actuar a sabiendas de la ilegalidad, lo que excluye la imprudencia en este delito, sin perjuicio de que, por la sola aplicación del art. 12 C.P. sería suficiente para impedir la punición culposa de este delito.

En cuanto a los posibles concursos, la doctrina considera que estaría en una relación de especialidad respecto de la prevaricación, lo cual, por aplicación del art. 8.1 C.P. supondría la aplicación preferente del art. 405 C.P.

Por último, y como novedad del Código de 1995, el art. 406 establece que «La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles». El problema de este tipo penal se plantea en relación con la remisión que se hace al art. 405 C.P. Efectivamente, hay que dilucidar si el funcionario ha de realizar el injusto del art. 405 para poder aplicar el art. 406 C.P.

FEIJOO SÁNCHEZ considera que, la solución dependerá del sentido que se dé a la remisión del art. 406, así, si se entiende que la remisión es global y que el conocimiento de la ilegalidad de su actuación por parte del funcionario es un elemento integrante del tipo, la conducta del art. 406 sólo será típica si el funcionario realiza la conducta tipificada en el art. 405, con todos sus elementos, objetivos y subjetivos.

Por otro lado, si se interpreta que la remisión se limita al carácter objetivamente ilegal de la propuesta, nombramiento o toma de posesión que el aceptante debe conocer, como exige el art. 406, en este caso, pues, la solución será que la conducta podrá ser típica con independencia de cómo se califique la conducta de la autoridad o funcionario.