Determinación de la ley aplicable

En el curso de la historia este problema ha sido resuelto conforme a diversos criterios. En la antigüedad prevaleció el sistema de la personalidad de la ley. Bajo la edad media de difundió el sistema opuesto, o sea el de la territorialidad de la ley. Para solucionar las dificultades a que daba lugar este sistema se formó el sistema de
los estatutos.

Ya en el siglo pasado Savigny desarrollo con general beneplácito el sistema de la comunidad de derecho, y ulteriormente Mancini introdujo en el mismo la teoría de la nacionalidad.

Daremos una noción sumaria de éstos sistemas.

A) sistema de la personalidad de la ley. Durante la antigüedad las leyes no se aplicaron territorialmente sino personalmente, es decir, a los súbditos del soberano que dictaba la ley, cualquiera fuere el lugar donde se encontrasen.

Así en Roma, el derecho positivo se llamaba jus civile porque era el jus civium romanorum, es decir, el derecho de los ciudadanos

romanos y alcanzaba a estos donde estuvieran, los extranjeros o peregrinos eran regidos por sus propias leyes.

B) sistema de la territorialidad de la ley. El régimen feudal, que fue una imposición de los hechos por la crisis que atravesaba el principio de autoridad, trajo el parcelamiento de la soberanía que pasó a ser detentada por los señores que la ejercían celosa y exclusivamente en el pequeño territorio sujeto a su mando. Surgió así el principio de la territorialidad de la ley, según el cual la ley del soberano se imponía a todos los súbditos o habitantes del país, sin discriminación de nacionalidades.

C) sistema de los estatutos. La situación precedente daba lugar a grandes dificultades, porque una misma persona que ejerciese sus actividades en dos o mas países, lo que era mas o menos frecuente por la escasa extensión de ciertos estados, Ver Gr., Ciudades italianas, quedaba tal vez en un mismo día sujeta a dos o mas legislaciones diferentes.

Para resolver esos inconvenientes los post-glosadores italianos crearon durante la alta edad media-siglos xii y XIII- la teoría de los estatutos, que distinguía los estatutos personales de los estatutos reales. Los primeros se aplicaban a las relaciones jurídicas, o los elementos de éstas, respecto de los cuales aparecía la persona como factor primordial, por ejemplo, si se trataba de apreciar la capacidad del sujeto para efectuar tal o cual acto. Los segundos se aplicaban a las relaciones jurídicas respecto de las cuales las cosas aparecían como el factor primordial, así, cuando se trataba de apreciar el modo de enajenación de una cosa, se hacía aplicación del estatuto real o sea de la legislación imperante en el país donde la cosa estaba situada, lex rei sitae.

Es necesario agregar que la teoría de los estatutos parte de la base de la vigencia ordinaria del derecho romano para toda clase de ciudadanos. Es decir, por regla general se aplicaba la ley territorial- el derecho romano- y frente a ella, a modo de excepciones particulares, se aplicaban, según fuera el caso, los estatutos personales o reales.

Pero esta aplicación de la ley extranjera -la de las personas que actuaban o la de las cosas que eran objeto del acto- se hacía por razones de cortesía internacional y bajo condición de reciprocidad: comitas gentium ob reciprocam utilitatem.

Durante varios siglos el sistema de los estatutos suministro el procedimiento para superar los conflictos de leyes, y aun hasta ahora es profesado en general por los autores anglosajones.

D) sistema de la comunidad de derecho.

Savigny sostiene que las nociones que forman parte de una misma cultura, participan de una comunidad de derecho, de tal manera que cuando se hace aplicación de una ley extranjera, no es por razones de cortesía internacional sino porque el respeto del derecho así lo impone, y porque en función de la naturaleza de la relación jurídica de que se trata, esa ley extranjera es la que aparece abonada por razones científicas. Así, cuando se trata del otorgamiento de un testamento en país extranjero, para saber si el acto es válido en cuanto a sus formas, han de consultarse las disposiciones que regían contemporáneamente en ese país.

Y ello no por motivo alguno de cortesía internacional; sino porque la ciencia del derecho indica que cuando alguien debe celebrar un cierto acto jurídico, ha de atenerse a las formas vigentes en el lugar de celebración (lex loci celebrationis).

Para esta teoría, por razón de la comunidad de derecho existente entre las naciones que integran una misma civilización, la ley no es de ordinario territorial, como en el sistema de los estatutos, sino extraterritorial, porque ha de elegirse la que corresponde a cada relación jurídica según su naturaleza, independientemente de que sea la ley Nacional del país donde debe hacerse aplicación de ella. Con todo, la teoría admite que puede hacerse la excepción de un cierto número de cuestiones, integrativas del orden público, respecto de las cuales cada país no acepta sino la vigencia de su
propia legislación: se trata de una excepcional aplicación imperativa de la ley territorial.

E) teoría de la nacionalidad. A mediados del siglo XIX se difundió rápidamente en Italia esta teoría originaria de giuseppe Mancini, la cual sostiene como criterio primordial para determinar la ley aplicable, el de la nacionalidad de las personas que han formado la relación jurídica: es así una renovación del sistema antiguo de la personalidad de la ley para esta tesis, la Nación, o sea la colectividad formada por los individuos de la misma raza, que hablan una misma lengua y que participan de una misma cultura derivada de una historia y tradición comunes, constituye la

verdadera unidad social, y no el estado, que es una mera forma política, artificial y circunstancial. De ahí que el individuo debe estar sujeto a la ley de su nacionalidad donde quiera se encuentre, sin perjuicio de la aplicación de la ley territorial, en materias consideradas de orden público, o de la ley elegida por las partes cuando se haya pactado una cierta jurisdicción por ellas.

Sin duda por estar en pugna con esa realidad imponente de nuestro tiempo, que es el estado contemporáneo, nunca alcanzó esta teoría mayor aceptación.

Resulta, por lo demás, impracticable en países de inmigración como la Argentina y la mayoría de los hispanoamericanos, por cuanto convertiría la legislación interna en un mosaico de legislaciones extranjeras.